裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第205號刑事判決
裁判日期：民國108年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第205號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐誌彣指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第908號），本院判決如下：
主文徐誌彣販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號一、三所示之物，均沒收。
事實
一、徐誌彣明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年12月27日前某時，使用手機網路通訊軟體「WeChat」，以暱稱「四番」發布「菸飲料跳跳糖歡迎詢問」等意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士，吸引有施用第三級毒品愷他命需求者與之聯繫。適有新北市政府警察局新莊分局警員於108年1月1日晚間8時許執行網路巡邏勤務時發覺，遂以暱稱「大支」之帳號喬裝購毒者，向徐誌彣詢問有關毒品交易事宜，經過交涉後，徐誌彣遂與員警約定以新臺幣（下同）8,500元之代價，販售愷他命2包（約8公克），並約定於桃園市○○區○○路0段000號麥當勞速食店3樓廁所內交易。嗣於同日晚間11時12分許，徐誌彣攜帶如附表編號一所示之愷他命2包至上開約定之地點與員警碰面交易，待徐誌彣交付如附表編號一所示之愷他命2包予員警後，員警旋即表明身分當場查獲而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告徐誌彣以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時已同意上開證據均具證據能力（見本院卷第52頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第
52頁），是堪認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告徐誌彣於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6-9、42-43頁；本院卷第52、74頁），並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、網路巡查對話譯文、現場照片、扣案物照片、被告與員警之「WeChat」對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院108年2月25日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書在卷為憑（見偵卷第10、12-14、16-
18、19、25-30、52頁），並有扣案如附表編號一所示之愷他命可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。復衡以被告於準備程序中自承伊通常係以1公克約1000元販入愷他命，而以1公克約1100元至1200元售出等語（見本院卷第52頁），顯見被告確有因販賣上述第三級毒品而從中牟利，堪認被告具有販賣營利之意圖。綜此，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱「釣魚」），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查員警因發現上開兜售愷他命之訊息，乃佯為購毒者與被告聯繫，被告即依約攜帶愷他命前往約定地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣愷他命之故意，且已著手實行販賣愷他命之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買愷他命之真意，致不能真正完成販賣行為，故未達既遂階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告販賣毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警
自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行（見偵卷第6-9、42-43頁；本院卷第52、74頁），應依上揭規定減輕其刑，並應依刑法第70條規定再遞減輕之。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。查，被告所涉販賣第三級毒品之犯行，固為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然本案已分別因被告犯行為未遂以及被告於偵查及審理中自白而依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，是其最低刑度已大幅降低，客觀上亦再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，且販賣毒品之行為漫延毒害，為法所嚴禁，被告於本案犯行時既已成年，其智識程度亦無明顯匱乏之虞，對上情自難諉為不知，然其仍為本案犯行，殊難認在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本院衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀，是被告在客觀上尚無足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈥累犯是否加重本刑之裁量：
1.被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第171號判決判處有期徒刑2月確定，並於106年3月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，固為累犯。
2.惟該規定關於累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第
1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。
3.本院審酌被告上開前案係公共危險案件，與其本案因違反毒品危害防制條例罪，其罪質、犯罪手法與態樣並不相同，且依卷內事證並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，又綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院認為於販賣第三級毒品罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本應依循正
軌賺取金錢，詎其販賣第三級毒品以牟利，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，本應嚴懲。惟幸販售對象為喬裝買家之員警，方阻止毒品流通於外，兼衡被告始終坦承犯行，實具悔意，態度良好；復考量本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數僅有1次，毒品之數量、欲販售之金額等情；暨參被告為國中畢業之智識程度、現有正職工作、家庭經濟狀況勉持、 素行 等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號一所示之白色透明晶體2包，經送鑑驗後，
均檢出第三級毒品愷他命成分，有附表編號一備註欄所示鑑定書附卷可稽，應認係違禁物，至盛裝上開第三級毒品愷他命之各包裝袋，因與殘留其上之第三級毒品愷他命無法析離，故應一併視為違禁物。又被告自承上開扣案第三級毒品愷他命2包，為其所有，供販賣所用等語（本院卷第71頁），自屬被告供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已用罄不存在，自無庸另為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號三所示之行動電話1支，為被告所有，且供
本案聯絡販賣第三級毒品交易事宜使用，業經被告供稱明確（見本院卷第71頁），並有被告與員警之「WeChat」對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵卷第28-30頁），足認係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號二所示之米白色晶體1包，雖係查獲之毒品
，然係供被告自行施用，業據被告供陳在卷（本院卷第71頁），核與被告本件販賣第三級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍、范玟茵提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。
中華民國108年4月29日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官陳郁融法官李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭尹吟中華民國108年4月30日附表┌──┬───────────────────┬─────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼─────────────────────┤│一│白色透明晶體2包（驗前總毛重：8.7150公│1.被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違│││克，驗前總淨重8.2336公克，因鑑驗取樣│禁物。│││0.0036公克，驗餘總淨重：8.2300公克）│2.臺北榮民總醫院108年2月25日北榮毒鑑字第C9││││000000號鑑定書（見偵卷第52頁）。│├──┼───────────────────┼─────────────────────┤│二│米白色晶體1包（驗前總毛重：0.7108公克│1.被告供稱為自行施用。│││，驗前總淨重0.5455公克，因鑑驗取樣0.00│2.臺北榮民總醫院108年2月25日北榮毒鑑字第C9│││35公克，驗餘總淨重：0.5420公克）│000000號鑑定書（見偵卷第52頁）。│├──┼───────────────────┼─────────────────────┤│三│行動電話1支（含SIM卡，門號：0000000│被告所有，供本案聯絡販賣第三級毒品交易事宜│││825號；序號：000000000000000、866466│使用。│││000000000）││└──┴───────────────────┴─────────────────────┘