臺灣南投地方法院民事簡易判決 97年度埔簡字第101號
原 告 戊○○
訴訟代理人 甲○○
原 告 丁○○
被 告 乙○○
丙○○
上當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國97年8月18日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與被告丙○○及訴外人 張金鰱 原共有坐
落南投縣○里鎮○○○段○○○○號土地，經本院於96年8月24
日以96年度埔簡字第104號判決分割確定，並完成分割登記
。由原告戊○○取得同段566之13地號、原告丁○○取得566
之14地號土地。然被告丙○○於該案審理期間中，未經原告
同意，將同段566地號土地其所有之應有部分三分之一，於
95年12月4日為被告乙○○設定新台幣（下同）160萬元之最
高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致原告所分得之二筆土
地上於分割後仍有系爭抵押權之登記，原告又未積欠被告乙
○○任何債務，且被告丙○○所分得之土地價值已足夠清償
對被告乙○○之債務，是系爭抵押權之存在已妨礙原告所有
權之行使，被告應將系爭抵押權予以 塗銷 等語。
並聲明：被告應塗銷坐落系爭566之13、566之14地號土地之
抵押權設定登記。
二、被告乙○○則以：被告丙○○尚積欠其160萬元之債務，且
系爭抵押權之債務未屆清償期，因此無法同意塗銷系爭抵押
權。況被告乙○○於分割登記時亦未同意將抵押權設定登記
集中在被告丙○○所分得之土地，依土地登記規則之規定，
系爭抵押權之登記並無不法等語，資為抗辯。
並聲明：如主文所示。
三、被告丙○○則以：被告丙○○在系爭土地分割前，確有積欠
被告乙○○借款債務，並以應有部分3分之1設定系爭抵押權
，希望能塗銷原告之抵押權，但我現在沒有辦法還錢等語置
辯。
並聲明：認諾原告之請求。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告與被告丙○○及訴外人張金鰱原共有坐落南投縣○里鎮
○○○段○○○○號土地，經本院於96年8月24日以96年度埔
簡字第104號判決分割確定，並完成分割登記。由原告戊○
○取得同段566之13地號、原告丁○○取得566之14地號土地
。
㈡被告丙○○於上開案件審理中將其應有部分3分之1之所有權
設定系爭抵押權予被告乙○○。原告取得分割後之二筆土地
時，土地上仍有系爭抵押權之登記。
五、本件兩造爭執之處：系爭抵押權有無塗銷之理由？經查：
㈠按各共有人，得自由處分其應有部分，民法第819條第1項定
有明文，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權，至同條
第二項所謂共有物之處分、變更、及設定負擔，應得全體共
有人之同意，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負
擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言（參照司法院大
法官會議釋字第141號解釋）。查系爭二筆土地分割前之同
段566地號土地為訴外人張金鰱、原告二人與被告丙○○所
共有，業據本院調取96年度埔簡字第104號民事卷宗核閱屬
實。依上開說明，被告丙○○自得就其應有部分設定抵押權
，毋庸得其他共有人同意，原告主張被告丙○○在分割登記
前設定抵押權應得其他共有人同意云云，自無可採。
㈡再按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權
之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響
。又分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，
於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分
割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權
僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。民法第868條、土
地登記規則第107條分別定有明文。此係基於抵押權之不可
性，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而
受影響，與債務人以外之其他共有人是否對抵押權人有債務
存在無關。經查，被告丙○○設定其對同段566地號土地所
有權應有部分三分之一之抵押權予被告乙○○時，該土地尚
未完成分割登記，故該抵押權自係抽象地存在該土地之各部
分之上，揆諸前開規定，抵押權之效力並不受影響，縱使影
響到原告所有權之完滿，然抵押權存在於原告分割所得之土
地上既係基於法律之規定，被告對於原告即無不法或無權可
言。原告又未證明被告乙○○已同意依土地登記規則107條
但書規定僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，則系爭抵
押權轉載在分割後之系爭二筆土地上，於法並無不合。原告
僅以兩造間無債務關係存在，被告丙○○所分得之土地已足
以清償被告乙○○之債權為由，請求被告塗銷系爭抵押權登
記，自屬無據。
㈢末查，被告乙○○於91年間曾以91年促字第2406號支付命令
，聲請執行被告丙○○之財產，於95年12月5日部分受償159
,361元，並於95年11月間與被告丙○○以書面約定將被告
丙○○積欠被告乙○○及訴外人張金鰱之債務以500萬元作
為債務總金額，而被告丙○○應於95年11月20日給付340萬
元，其餘160萬元則以系爭土地分割前之同段566地號土地設
定抵押權予被告乙○○作為擔保，分五年清償完畢等情，業
據被告乙○○提出債務清償協議書一紙、本院91年執字第26
93號債權憑證一紙為證。且被告丙○○對被告乙○○之債務
倘屬虛構，被告乙○○應無聲請強制執行被告丙○○財產之
理。是被告乙○○抗辯：被告丙○○尚積欠其債務等語，應
堪採信。
六、綜上所述，系爭土地上之抵押權登記既屬合法，且被告乙○
○之債權亦無虛假，被告乙○○並無塗銷系爭抵押權之義務
。此外，被告丙○○並非系爭抵押權登記權利人，自無聲請
地政機關塗銷之資格，是原告上開主張，尚非可採。從而，
原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，即無從准許，應予駁回
。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法官趙思芸
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
書記官陳慶樹