裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第904號上訴人即被告 謝安 哲選任辯護人 魏光玄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第535號中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第3822、3885、3886、3887、4318號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝安哲 共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之三星廠牌手機壹支（IMEI：三五三九○四/○七/○七九五四四號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
犯罪事實
一、謝安哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，與 陳志嘉 （所犯共同販賣第二級毒品部分，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107年度偵字第11339號提起公訴，目前由原審法院以107年訴字1398號刑事案件審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，應予更正）之犯意聯絡，以其所有三星廠牌手機1支（IMEI：353904/07/079544號），內插門號0000000000號SIM卡1枚，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，陳志嘉則持用未扣案之不詳廠牌手機1支（IMEI：000000000000000號），內插未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之工具。於民國106年1月1日7時55分許， 黎福星 所使用門號0000000000號行動電話撥打謝安哲使用之門號0000000000號行動電話，洽購價值新臺幣（下同）500元之第二級毒品甲基安非他命事宜，謝安哲即於同日9時51分許以上開門號0000000000號行動電話撥打陳志嘉所持用之上開門號0000000000號行動電話，表示「我想要賺錢耶」，並自同日11時37分許至13時許與陳志嘉聯繫後取得第二級毒品甲基安非他命1小包，及自同日10時15分許至13時23分許與黎福星電話聯繫後，相約在彰化縣彰化市○○路「彰化藝術高中」附近某處工地門口與黎福星見面，謝安哲、陳志嘉即共同前往上址與黎福星見面，由謝安哲將重量不詳而價值5百元之第二級毒品甲基安非他命1小包交給黎福星，並由陳志嘉向黎福星收取價金500元（黎福星當時僅有400元，其餘100元係黎福星當場向謝安哲所借，謝安哲並於同日18時2分後不久，前向黎福星取回所欠之100元）而完成交易。
二、因檢察官向原審法院聲請核發105年聲監字第1236號通訊監察書對謝安哲所有之三星廠牌手機（IMEI：353904/07/079544號）實施通訊監察，嗣經警於106年4月5日17時40分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，在彰化縣○○市○○路○段○○○號拘提陳志嘉，並持原審法院核發之106年聲搜字第354號搜索票，在陳志嘉位於彰化縣○○市○○路○○○○○○號之居處，扣得陳志嘉所有與本案犯罪無關之ASUS廠牌手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）；再於106年4月6日12時40分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，在彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○號對面拘提謝安哲，並執行附帶搜索，扣得謝安哲所有供上開販賣第二級毒品所用之三星廠牌手機1支（IMEI：353904/07/079544號，含門號0000000000號SIM卡1枚）。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告謝安哲（下稱被告謝安哲）及其辯護人均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第88至90頁反面、120至122頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告謝安哲於警詢時、偵查中、本院準
備程序及審理時坦承不諱（見106年度偵字第3885號卷第19至20、4頁反面，本院卷第87頁反面、123頁），核與共犯陳志嘉於偵查中、原審審理時（見本院卷第107頁，原審卷二第122頁反面至127頁）、證人黎福星於偵查中、原審審理時（見106年度偵字第3885號卷第96頁反面，原審卷二第59頁反面至62、64頁正反面、113至121頁）證述綦詳，並有原審法院105年聲監字第1236號通訊監察書及電話附表1份（見106年度偵字第3887號卷第111至112頁）、門號0000000000號之台灣大哥大資料查詢1份（見本院卷第75頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份（見106年度偵字第3885號卷第91頁）、通訊監察譯文1份（見本院卷第46至48頁）、扣案之三星廠牌手機1支（IMEI：353904/07/079544號，含門號0000000000號SIM卡1枚）相片1份（見原審卷一第106頁反面）及臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第11339號起訴書1份（見本院卷第101至102頁反面）在卷可稽，復有被告謝安哲所有之三星廠牌手機1支（IMEI：353904/07/079544號，含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，自堪信被告謝安哲上開任意性自白核均與事實相符，堪予認定。
㈡現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。觀之被告謝安哲所陳及證人黎福星、共犯陳志嘉所證，並與卷內之通訊監察譯文相互勾稽，足認本次之第二級毒品甲基安非他命交易，係由被告謝安哲與證人黎福星聯繫磋商販賣毒品之種類、數量及金額，並約定交易時間與地點，且見面後，由被告謝安哲實際負責第二級毒品甲基安非他命之交付，揆諸前開最高法院判決意旨，被告謝安哲所為，已該當販賣第二級毒品之構成要件行為，應論以共同正犯。
㈢又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。審之：
1.證人黎福星在106年1月1日7時55分許與被告聯繫表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，被告隨即於同日9時51分許撥打電話予共犯陳志嘉表示：「我想要賺錢耶」、「剛剛我朋友有打過來」等語（見本院卷第46頁），堪認被告謝安哲有欲在與證人黎福星之毒品交易中從中獲取利益之意。證人即共犯陳志嘉於原審審理時亦證稱：謝安哲都會向其調貨去賣給其他人，謝安哲於電話中向其表示「想要賺錢耶」就是要向其調甲基安非他命去賣之意等語明確（見原審卷二第122頁反面、123、125頁反面、126頁反面）。衡以被告謝安哲於原審審理時亦供稱：其向陳志嘉表示想要賺錢，原本是想說能不能賺到甲基安非他命，就是幫陳志嘉介紹、看陳志嘉會否分一點甲基安非他命給其，其本意係希望幫陳志嘉販賣甲基安非他命、希望陳志嘉可以分一點甲基安非他命給其等語無訛（見原審卷二第139頁），復觀之被告謝安哲自交易當日7時55分許起至13時23分許之短短不到6小時期間，與證人黎福星、共同陳志嘉聯繫達23通（含被告謝安哲主動撥號而未接通者），且其中有18通為被告謝安哲主動撥出發號者，此有通訊監察譯文1份在卷足憑（見本院卷第46至48頁），顯見被告謝安哲在此交易過程中係居於重要地位，再依證人黎福星、共犯陳志嘉證詞可知，證人黎福星於本次購買第二級毒品時，身上僅有400元而尚欠款100元，係向被告謝安哲借款100元後始能交易成功，若被告謝安哲完全無利可圖，則其既非本次毒品交易之事主，於見證人黎福星資金不足時，容讓此次交易無法遂行成功即可，何有多付出心力再借款100元予證人黎福星之理，顯見被告謝安哲確有欲自該次毒品交易獲取好處之意。又依證人黎福星於原審審理時所證，其並不清楚謝安哲毒品來源、亦無法直接與謝安哲之毒品上手聯繫等語（見原審卷二第119、120頁），而無從得悉被告謝安哲取得第二級毒品甲基安非他命之實際過程及對價，則自一般社會常情而為觀察，被告謝安哲藉此機會，從中賺取些許「價差」或「量差」之可能，即無可排除。
2.再佐以卷附之通訊監察譯文內容，被告謝安哲與證人黎福星之毒品交易情形，係以彼此互有默契之暗語或含混語詞通話，而毋須清楚陳述欲交易之數量、種類、價錢等情，雙方即可得知悉交易之內容，可見毒品交易之雙方對此早有相當了解並習以為常、行之已久，方能在不須明講之下即互瞭彼此心意，此顯與實務一般查獲之販賣毒品模式相同，另輔以被告謝安哲積極與證人黎福星聯繫販賣第二級毒品之情狀，當可認被告謝安哲就此次之第二級毒品交易必有利可圖，堪認被告謝安哲主觀上確實有營利之意圖，應屬無疑。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告謝安哲上開販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定。
三、論罪：核被告謝安哲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
㈠被告謝安哲因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告謝安哲就上開犯行，與共犯陳志嘉間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。審之被告謝安哲就上開販賣第二級毒品犯行，業於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見106年度偵字第3885號卷第19至20、4頁反面，本院卷第87頁反面、123頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第2105、2055、1899、1557號判決意旨參照）。經查：
1.警方係因接獲線報，分析IMEI：000000/00/000000號之手機持用人可能涉嫌販賣毒品，而於105年12月22日聲請臺灣彰化地方檢察署向原審法院聲請通訊監察，經原審法院於105年12月23日核發105年聲監字第1236號通訊監察書等情，有彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第三隊105年12月22日偵查報告書1份、臺灣彰化地方檢察署105年12月23日105年彰檢玉信聲監字第002092號通訊監察聲請書1份（見密封卷）、原審法院105年聲監字第1236號通訊監察書及電話附表1份（見106年度偵字第3887號卷第111至112頁）在卷可稽，並經本院調取原審法院105年聲監字第1236號案卷核閱屬實。
2.警方於對IMEI：000000/00/000000號手機之通訊監察期間，在106年1月1日之電話通話中，發現被告謝安哲在接獲購毒下線即證人黎福星撥打其使用插用門號0000000000號SIM卡之手機（IMEI：000000/00/000000號），表示欲購買毒品的通話後，即撥打電話與陳志嘉使用之門號0000000000號聯繫告知自己想要賺錢，要陳志嘉睡醒後再與其聯絡等語，之後又打給證人黎福星稱自己朋友仍睡覺，故警方於製作譯文時，依上開情形合理懷疑「陳志嘉為謝安哲之毒品上手，黎福星欲向謝安哲購買之毒品，應係謝安哲向陳志嘉手上取得」等情，有彰化縣警察局107年6月4日彰警刑字第1070043306號函附偵查佐 陳建友 員警職務報告1份（見本院卷第39、45頁）、通訊監察譯文1份（見本院卷第46至48頁）在卷足憑。
3.警方因發現被告謝安哲之毒品上手為陳志嘉，即於106年1月13日聲請臺灣彰化地方檢察署向原審法院聲請對陳志嘉使用之門號0000000000號（手機IMEI：000000000000000號）進行通訊監察，經原審法院於106年1月13日核發106年聲監字第27號通訊監察書，嗣於106年2月10日核發106年聲監續字第106號通訊監察書，再於106年3月14日核發106年聲監續字第179號通訊監察書等情，有彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第三隊106年1月13日偵查報告1份、臺灣彰化地方檢察署106年1月13日106年彰檢玉信聲監字第000058號通訊監察聲請書1份（見密封卷）、原審法院106年聲監字第27號、106年聲監續字第106、179號通訊監察書及電話附表各1份（見106年度偵字第4318號卷第228至229、230至231、232至233頁）、彰化縣警察局107年6月4日彰警刑字第1070043306號函附偵查佐陳建友員警職務報告1份（見本院卷第39、45頁）在卷可佐，並經本院調取原審法院106年聲監字第27號、106年聲監續字第106、179號案卷核閱無訛。
4.警方於追查陳志嘉涉嫌販賣毒品之執行通訊監察期間，曾於106年2月21日執行現譯跟監蒐證方式確認身分，且於106年4月5日至6日執行收網後，陳志嘉亦坦承上開監察電話為其持用，故證實持用門號0000000000號（手機IMEI：000000000000000號）之陳志嘉為被告謝安哲之毒品上手，即得確認證人黎福星於106年1月1日向被告謝安哲所購買之毒品，係來自陳志嘉等情，亦有彰化縣警察局107年6月4日彰警刑字第
1070043306號函附偵查佐陳建友員警職務報告1份、107年6月21日彰警刑字第1070048307號函附偵查佐陳建友員警職務報告1份在卷可參（見本院卷第39、45、62、65頁）。
5.由上可知，足見警方在被告謝安哲於本案查獲後在警詢時供出毒品來源之前，即已知悉陳志嘉於本案之106年1月1日涉嫌提供毒品予被告謝安哲以供販賣予證人黎福星之犯行，而非因被告謝安哲於106年4月6日遭查獲到案後供出陳志嘉，偵查機關始據以發動調查甚明。揆諸前開判決意旨，被告謝安哲指證陳志嘉，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之使偵查犯罪機關於「未知時」發動偵查並因而查獲之情形並不相符。從而，縱原審於辯論終結後，依職權告發陳志嘉於本案與被告謝安哲共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107年度偵字第11339號提起公訴，目前由原審法院以107年訴字1398號刑事案件審理一節，有共犯陳志嘉之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、上開起訴書1份在卷可查（見本院卷第98至100、101至102頁反面），然被告謝安哲仍無從因此得以依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此指明。
㈤再者，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑
相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本案被告謝安哲販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告謝安哲為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣第二級毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，本院綜合各情，認被告謝安哲於本案所為之販賣第二級毒品1次犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，併予述明。
四、原審以被告謝安哲所為之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告謝安哲於提起上訴後，就本案之販賣第二級毒品犯行已坦承犯行，而有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，已詳如前述（見上開理由三、㈢所述），原審未及審酌上情，容有未合。被告謝安哲提起上訴，就其主張其符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，為有理由，然就其主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑、依刑法第59條規定酌減其刑云云，核均無理由（見上開理由三、㈣、㈤所述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告謝安哲係身心健全之人，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而為本案犯行，所為實值非難，並考量其犯罪之手段、販賣之期間、次數、對象、犯罪所得等情，兼衡被告謝安哲犯後於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時坦承犯行，態度尚可，其為高中畢業之智識程度，有被告謝安哲之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可證（見原審卷二第76頁），自陳其職業為工，未婚，家中經濟狀況小康等語（見本院卷第123頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收之說明：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠檢察官係向原審法院聲請核發105年聲監字第1236號通訊監
察書對被告謝安哲所使用之IMEI：353904/07/079544號手機實施通訊監察一節，有原審法院105年聲監字第1236號通訊監察書及電話附表1份在卷可佐（見106年度偵字第3887號卷第111至112頁），嗣於對上開IMEI：353904/07/079544號手機通訊監察期間，得知被告謝安哲於106年1月1日插卡裝在上開手機內使用之門號為0000000000號等情，亦有通訊監察譯文1份在卷可參（見本院卷第46至48頁），並經本院調取原審法院105年聲監字第1236號案件卷宗核閱屬實。又本案於拘得被告謝安哲時，所扣得之三星廠牌手機1支，其IMEI為000000/00/000000號，其內置有門號0000000000號等情，業據被告坦認無隱（見106年度偵字第3885號卷第24頁，原審卷二第138頁），並有彰化縣警察局彰化分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見106年度偵字第3885號卷第62至64頁）、三星廠牌手機1支（IMEI：000000/00/000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）相片1份（見原審卷一第106頁反面）在卷可考。再者，門號0000000000號係以被告謝安哲名義申辦一節，有台灣大哥大資料查詢1份在卷可證（見本院卷第75頁），足見扣案之三星廠牌手機1支（IME
I：000000/00/000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）確為被告謝安哲所有，並係供本案聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物甚明。被告謝安哲雖於原審審理時供陳「106年1月1日的時候，我用的手機不是扣案這支，但不記得是哪一支，我記得好像是SAMSUNG黑色的，那支手機壞掉，丟掉了」等語（見原審卷二第138頁），然此供述內容核與原審法院105年聲監字第1236號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文所顯現之客觀內容相左，此應係被告謝安哲記憶有誤所致，自難遽採。從而，扣案之三星廠牌手機1支（IMEI：000000/00/000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）既為被告謝安哲所有供本案共同販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。
㈡至共犯陳志嘉所持用不詳廠牌之手機1支及門號0000000000
號SIM卡1枚，雖係供共犯陳志嘉於本案共同販賣第二級毒品所用之物，然因未據扣案，並無證據證明業已滅失，原應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，惟共犯陳志嘉於警詢時供稱：「0000-000000號行動電話是我本人持用，我用了好幾年，直到今（106）年2至3月間才換0000-000000號行動電話。0000-000000號行動電話是以我堂妹 陳郁茵 的名字申請的，0000-000000號行動電話是我本人申請的」等語（見106年度偵字第3886號卷第11頁），並有門號0000000000號之台灣大哥大資料查詢1份在卷可稽（見本院卷第76頁），足見該手機、門號價值應已有所降低，且手機、門號之於販賣毒品者，僅係供聯絡之用，本具有高度替代性，欠缺刑法上之重要性，爰就此部分依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。至於所扣得共犯陳志嘉所有之ASUS廠牌手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），因無證據與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此說明。
㈢被告謝安哲於本案販賣第二級毒品之價金500元，乃係由共
犯陳志嘉收取一節，業據證人黎福星於原審審理時證述明確（見原審卷二第61頁正反面、64頁反面、113頁反面、115頁反面、119頁反面），卷內復無其他積極證據顯示被告謝安哲有從中分得任何款項，即難認其有犯罪所得，尚無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國108年1月16日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國108年1月16日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。