裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1463號刑事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1463號上訴人即被告丁○○
丙○○甲○○乙○○上4人共同楊昌禧律師選任辯護人 梁育誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第765號中華民國96年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27790號、96年度偵字第5508號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同運輸第四級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之麻黃素叁拾伍包（合計淨重壹佰肆拾捌點壹陸公斤，包裝重伍點陸肆公斤，純質淨重壹佰肆拾壹點伍壹公斤）、包裝塑膠袋陸個，均沒收之。
甲○○共同運輸第四級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之麻黃素叁拾伍包（合計淨重壹佰肆拾捌點壹陸公斤，包裝重伍點陸肆公斤，純質淨重壹佰肆拾壹點伍壹公斤）、包裝塑膠袋陸個，均沒收之。
丁○○、乙○○共同運輸第四級毒品，未遂，各處有期徒刑壹年拾月。扣案之麻黃素叁拾伍包（合計淨重壹佰肆拾捌點壹陸公斤，包裝重伍點陸肆公斤，純質淨重壹佰肆拾壹點伍壹公斤）、包裝塑膠袋陸個，均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度上訴字第378號案件，判處有期徒刑3年2月確定，於民國89年7月28日縮短刑期假釋出獄，於91年1月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴緝字第177號案件，判處有期徒刑1年，於95年5月8日縮短刑期假釋出獄。
二、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○4人，均明知麻黃素業經我國公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品之管制原料藥，不得持有、運輸，且麻黃素亦經行政院依法公告為管制進出口之物品，不得非法運輸或私運進口及運送，仍先由丙○○與真實姓名年籍不詳，綽號「 阿宏 」之成年男子（下稱「阿宏」）、另一某真實姓名年籍不詳不之成年男子，共同基於自大陸地區運輸及私運麻黃素進入臺灣地區之犯意聯絡，於95年10月22日某時許，以漁船自大陸地區南澳島附近海域私運進入臺灣地區之臺南縣臺南市 安平港 附近海域。後丙○○等人，擬續搬運至安平港運河路觀景台旁上岸後再載運至他處，丙○○乃以每人新臺幣（下同）數千元至1萬元之代價，僱用甲○○、丁○○及乙○○3人，駕車至上開觀景台旁共同協助將上開麻黃素搬運上自小客車而擬運送至他處。丙○○、「阿宏」及該另一不詳姓名成年男子乃承上開犯意，甲○○、丁○○及乙○○則與其等共同基於運輸第四級毒品麻黃素及運送該走私管制物品之犯意聯絡，先由甲○○於同年10月23日15時55分許，出面向宗禾有限公司租用車號00-0000號自小客車，並將該車交給丙○○，丙○○再交給「阿宏」使用，再於同日晚間某時許，由丁○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載丙○○、甲○○、乙○○3人前往臺南縣市某加油站，於95年10月24日0時許，到加油站後，丙○○下車與在該處等候之「阿宏」會合，「阿宏」將車號00-0000號自小客車交給丙○○使用，丙○○即駕駛該車前往上開運河路觀景台旁，到達時該另一不詳姓名成年男子與丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、「阿宏」等人，即共同基於上開犯意聯絡，由該另一不詳姓名之成年男子，自上開海面之漁船上拋運以塑膠袋包裝之第四級毒品麻黃素至岸上，丙○○即在岸上接運，並將麻黃素自岸邊搬到靠近觀景台處，約20分鐘後，丁○○駕駛車號00-0000號自小客車搭載甲○○、乙○○到達上開運河路觀景台旁，丁○○等3人即將堆置在岸上之麻黃素搬運至車號00-0000號自小客車後行李箱內，丙○○則下海撿拾掉落在海面上之麻黃素。嗣於95年10月24日0時30分許，尚未將該麻黃素完全搬運至上開自小客車行李箱內，但已著手該部分之運輸行為尚未離開現場起運之際，即經在附近觀景台上監視之法務部調查局高雄縣調查站人員 陳岳宏 通報現場指揮官後，為警實施逮捕行動當場查獲，並致使甲○○、丁○○及乙○○3人此部分之運輸行為未遂，並扣得置於車號00-0000號自小客車後行李箱內之麻黃素9包，及置於岸邊之麻黃素26包（上開麻黃素共35包，合計淨重148.16公斤，包裝重5.64公斤，純度95.51％，純質淨重141.51公斤）、包裝塑膠袋
6個等物。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站、高雄縣政府警察局少年隊、岡山分局、鳳山憲兵隊、行政院海岸巡防署高雄市查緝隊、岸巡五二大隊偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法第100條之1第1、2項定有明文。辯護人主張：被告甲○○於95年10月24日調詢時並未陳述「我搬運了一包」等語（見警卷第29頁第8行），該部分筆錄記載與錄音不符，不得為證據等語。經查，該部分經原審勘驗該筆錄之錄音後，被告甲○○關於該部分係陳述：「……，剛開始我搬一包起來的時候，就被逮捕。」等語，此有原審96年4月18日勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第157頁），故該部分調詢筆錄與錄音不符部分，依上開規定，不得作為證據。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。辯護人主張：調查員陳岳宏偵訊筆錄，為審判外陳述，無證據能力；調查員 黃慶霖 於偵查中之陳述，係聽聞自陳岳宏，亦為傳聞證據，無證據能力 云云 。經查，陳岳宏、黃慶霖2人於偵查中向檢察官所為之證述，其屬被告以外之人於審判外之陳述，自應受刑事訴訟法所定傳聞法則之限制，而其於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且其並未曾表示於偵查中有何遭受不正當方式取供之情形，被告亦未提出上開證人是否有遭受不法取供之具體情形，而無顯不可信之情況，另陳岳宏並於原審審理時到庭結證，而經被告及其辯護人對質、詰問，另黃慶霖則被告及辯護人均不再聲請到庭對質、詰問，則被告之對質、詰問權業已獲充分保障。又關於本案警方為逮捕行動前，究係有幾人在搬運上開毒品之事實部分，黃慶霖雖係據陳岳宏之報告轉述而得知，此部分之陳述固可認係「傳聞證言」而無證據能力（最高法院96年度台上字第3900號判決意旨參照），但關於其所陳述之其他查緝本案之過程部分，則係其親身經歷之事，且如上所述，尚無顯不可信之情況，故該部分與陳岳宏之偵查中陳述，均有證據能力。
三、又按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。故測謊程式形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項。茍測謊程式形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。又刑事訴訟法第206條第1項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院94年度台上字第7135號判決意旨參照）。辯護人主張：被告甲○○於測謊前1日，睡眠情形欠佳，又有鼻竇炎，其測謊報告書，不得作為證據等語（見96年8月2日刑事辯護意旨狀）。經查，被告甲○○於96年2月1日經檢察官囑託法務部調查局實施測謊鑑定，測謊時被告甲○○雖同意實施測謊，但測謊時被告甲○○於測試前1日之睡眠情形欠佳，且有鼻竇炎，此有該測謊報告書所附被告甲○○之測謊對象身心狀況調查表1紙在卷可稽（見偵查卷第339頁背面），據此則被告甲○○於實施測謊鑑定時，尚難認其身心及意識狀態正常，而欠缺上開測謊程式之形式要件，故被告甲○○之鑑謊報告書，無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告等人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、丁○○、乙○○均矢口否認有何運輸第四級毒品、運送走私管制物品等犯行，被告丙○○則於偵查及原審審理時，亦矢口否認有何運輸毒品及私運管制物品進口等犯行，被告丙○○於偵查及原審審理時辯稱：「阿宏」事前是說要去搬走私香菸，伊到現場要搬時發覺不像香菸，問「阿宏」是什麼東西，「阿宏」才說是麻藥，伊本來不想搬，但是「阿宏」拜託伊搬，所以還是搬了云云；被告甲○○、丁○○、乙○○則均辯稱：丙○○是說要去搬香菸，不知道那些東西是麻黃素，到現場後還沒有動手搬就被抓了云云。另被告丙○○於本院審理中，則業已坦承上開犯行。經查：
㈠被告丙○○以每人數千元至1萬元之代價，邀約被告甲○○
、丁○○、乙○○等3人一起至臺南縣臺南市○○○○○路觀景台旁協助搬運走私物品，被告丙○○並委託被告甲○○於同日15時55分許出面向宗禾有限公司租用車號00-0000號自小客車，取得該車後轉交給真實姓名年籍不詳之綽號「阿宏」之成年男子使用；於同日晚間某時許，由被告丁○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載被告丙○○、甲○○、乙○○3人前往臺南縣市某加油站，於95年10月24日0時許到加油站後，被告丙○○下車與在該處等候之「阿宏」會合，「阿宏」將車號00-0000號自小客車交給被告丙○○使用，被告丙○○即駕駛該車前往上開運河路觀景台旁，到達時有另一名真實姓名年籍不詳之成年男子正自位於海面之漁船上拋運以塑膠袋包裝之物品至岸上，被告丙○○即動手將被拋上岸之物品自岸邊搬到靠近觀景台處，約20分鐘後，被告丁○○駕駛車號00-0000號自小客車搭載被告甲○○、乙○○到達上開運河路觀景台旁，被告丙○○隨後下海撿拾掉落於海面上之前開被拋運物品，嗣於95年10月24日0時30分許，經警當場逮捕被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○4人，並扣得置於車號00-0000號自小客車後行李箱內之以塑膠袋包裝之物品9包，及置於岸邊之以塑膠袋包裝之物品26包、包裝塑膠袋6個，而上開以塑膠袋包裝之物品35包經送驗結果，均含第四級毒品麻黃素成分，合計淨重148.16公斤（包裝重5.64公斤），純度95.51％，純質淨重141.51公斤等事實，業據被告4人坦承不諱，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定書暨各包重量一覽表、甲○○租賃汽車之契約書各1份附卷及麻黃素35包（合計淨重148.16公斤，包裝重5.64公斤，純度95.51％，純質淨重141.51公斤）、包裝塑膠袋6個扣案可稽，故此部分之事實，堪認屬實。
㈡俟被告丙○○於本院審理時另自白稱：伊願意供出毒品之上
游，本案係貨主戊○○於95年10月16日左右，委託伊僱用漁船，前往大陸地區南澳島附近海域載運麻黃素1批，報酬為
90萬元（包括僱用漁船、臺南之搬運費），先付25萬元，其餘65萬元於運回臺灣，交貨完畢給付。伊乃僱用己○○擔任船長之金福成一號漁船，前往載運，報酬75萬元，伊先付己○○19萬元，其餘56萬元，俟貨主戊○○付款後，再給付。己○○於95年10月22日將該批麻黃素運回臺南市○○○○○路旁，伊於同年月23日下午4時許，以搬運走私洋煙為由，僱用被告甲○○、丁○○、乙○○等人前往搬運，伊與戊○○於同年月24日凌晨0時許，先到達現場，先與己○○搬運該麻黃素，約20分鐘左右，被告甲○○等3人抵達現場，還未搬運，即被查獲等語（見96年8月2日刑事辯護意旨狀）。而被告4人係前往臺南市安平港口岸邊，接運以水路運來之麻黃素，已如上述，該批麻黃素若係由國內某地運往臺南，因無逃避海關入境檢查之需要，大可採取安全性較高之陸運方式運送，無須在半夜悄悄以水路運輸，接貨上岸後再轉陸運（以車號00-0000號自小客車載走），故被告丙○○關於上開麻黃素係由○○○區○○路私運入境之自白應可採信，至於被告丙○○上開自白關於戊○○及己○○共犯部分，因卷內尚無其他證據可以證明此部分與事實相符，故本院尚難遽予認定此部分之事實。
⒉另被告丙○○另於原審時辯稱：「阿宏」找伊去搬東西時，
告訴伊是要搬走私的香菸，當時還有友人 林國榮 在場，伊也是跟甲○○、丁○○、乙○○說要搬菸，伊到現場發覺要搬的東西不像香菸，問了以後「阿宏」才說是麻藥云云；另於本院審理時，則已為上開犯行之自白，惟仍稱：係向被告甲○○、丁○○及乙○○3人說要搬走私進口的香菸云云。而被告甲○○、丁○○、乙○○亦辯稱：被告丙○○是說要去搬菸，不知道是毒品麻黃素云云；經查，關於上開部分，原審以被告丙○○為證人訊問時證稱：95年10月23日下午4、5點左右，「阿宏」約伊在旗津風車公園門口見面，伊和「阿宏」見面後在那裡說話，林國榮剛好騎車經過，看到伊就停下來說話，當時「阿宏」叫伊找3個人去搬香菸，「阿宏」有說是走私的香菸，本來（找人去搬）香菸就是走私的云云（見原審96年5月16日審判筆錄，原審卷第229-239頁）；然證人林國榮則於原審同日審理時證稱：95年10月23日下午在風車公園遇到友人丙○○，聽到1個叫「阿宏」的中年人叫丙○○找3個人去搬香菸云云：又稱：95年10月23日下午，伊騎機車要去旗津，在風車公園遇到友人丙○○在那裡運動，就下車跟他聊天，談話過程中，有1個叫「阿宏」的中年人走過來，丙○○叫住他，「阿宏」當著伊的面，叫丙○○找3個人去搬香菸云云（見原審卷第239-242頁），則2人就丙○○、林國榮、「阿宏」如何碰面、到場先後順序等重要情節，被告丙○○所述與證人林國榮所述顯有不符，又證人林國榮與「阿宏」並不認識，2人並非彼此熟識之友人，業經被告丙○○、證人林國榮分別供、證述在卷，而接運走私香菸係犯法行為，若遭檢舉查獲不僅須負刑責，走私之香菸亦會遭到沒入或沒收致受有非輕之損失，欲走私香菸之人理應盡量避免讓不熟識且非共犯之人知悉將要進行之走私行動，以免增加被洩漏、查獲之風險，「阿宏」豈有在有陌生人林國榮（對「阿宏」而言）在場聽聞之公共場所，當面找被告丙○○去搬運走私香菸之理？況本件走私搬運之物品實為數量巨大之第四級毒品麻黃素，並非香菸，前已敘明，麻黃素交易價格較香菸高出極多，且走私搬運麻黃素為重罪，「阿宏」更無隨意讓陌生人林國榮知悉有本件走私計畫之可能（不論林國榮是否知悉要走私運入之物品為何），故林國榮上開所證，不足採信，而不能據此為被告等人有利之認定。
⒊再查，被告甲○○、丁○○及乙○○等人，雖均辯稱：事前
以為本件要搬運之物品是香菸云云，被告丙○○於原審審理時，亦為相同之辯解，然就外形而言，香菸有外殼包裝，呈有稜有角之四方體，本件麻黃素則為粉末狀，一包包疊起以塑膠袋包裹起來，有查獲毒品照片7張在卷可憑，二者外形迥然不同；另就重量而言，香菸本身重量甚輕，又有佔空間之外殼包裝，與本件呈粉末狀，緊密疊起包裝之麻黃素相較之下，相同體積之重量相差極多，且被告丙○○亦於原審時自承：伊在現場時就知道本件扣案物不是香菸，因為（走私）香菸伊以前做過，香菸是一整條的，本件扣案物是半橢圓形的等語（見同上審判筆錄，原審卷第234頁），顯見本件扣案之麻黃素與香菸差異甚大，只要被告等人到場後看到本件扣案物外形或動手碰觸、搬運，即會發現該等物品不可能是香菸。則若被告丙○○或「阿宏」於事前佯稱要搬運之物品為走私香菸，將另被告3人騙到案發現場接運麻黃素，在該被告3人發現要接運之物品不是香菸後，因走私搬運麻黃素之刑責較香菸為重，同意接運走私香菸之人不必然會同意接運麻黃素，被告丙○○或「阿宏」如何能確保其他被告3人在事前遭到欺騙之情況下，仍均願意接運麻黃素，且不會將此事洩漏出去？是以，衡情被告丙○○或「阿宏」實不可能冒著另被告3人發現真相後拒絕接運，任令大量麻黃素堆置於公共場所之港口岸邊或海面上，無法迅速運走，被發現、查獲之機會大增，甚或另被告3人將此事洩漏出去之風險，故意於事前欺騙該被告3人本件要接運之物品為走私香菸。
⒋另查，被告丙○○係先委託被告甲○○於95年10月23日15時
55分許出面向宗禾有限公司租用車號00-0000號自小客車，取得該車後轉交給真實姓名年籍不詳之綽號「阿宏」之成年男子使用；於同日晚間某時許，由被告丁○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載被告丙○○、甲○○、乙○○3人前往臺南縣市某加油站，於95年10月24日0時許到加油站後，被告丙○○下車與在該處等候之「阿宏」會合，「阿宏」將車號00-0000號自小客車交給被告丙○○使用，被告丙○○即駕駛該車前往上開運河路觀景台旁，到達時有另一名真實姓名年籍不詳之成年男子正自位於海面之漁船上拋運以塑膠袋包裝之物品至岸上，被告丙○○即動手將被拋上岸之物品自岸邊搬到靠近觀景台處，約20分鐘後，被告丁○○駕駛車號00-0000號自小客車搭載被告甲○○、乙○○到達上開運河路觀景台旁之事實，業經被告4人所自承，且經本院認定如上，亦即被告4人於事前，係預先準備至少以被告4人之力，將走私進口之物品搬運至所承租之自小客車上運送至他處，依常情，若原計劃搬運者為走私香菸，則以自小客車能載運完畢之香菸數量及體積，又何需被告4人之力予以搬運？足認被告4人預先以承租之自小客車載運走私物品，被告4人應均明知係體積較小之物品，而絕非走私香菸，故被告4人上開所辯，實無足採信，另被告甲○○等3人既事先知將搬運運輸之走私物品，並非香菸，而係體積較小之物品，且仍依約承租自小客車並到場後搬運，其對於運輸之物品為毒品一事，應屬知情而為，應可認定。
⒌被告甲○○、丁○○、乙○○另辯稱：到場後尚未開始搬運
扣案物即被查獲云云。然證人陳岳宏於檢察官偵訊、原審審理時已到庭具結證稱：95年10月24日凌晨查獲本案時， 伊有 在場，當時伊假裝是路人，在案發現場附近的觀景台（觀海台）上監視嫌疑人的行動，伊看到被告丙○○駕駛車號00-0000號自小客車到達現場，下車後在附近四處張望，後來又來了1部TOYOTA深色車輛，車上下來3個人，往被告丙○○方向走去，之後有2個人去開車號00-0000號自小客車後行李箱，1個人開，1個人在旁邊看，接著就看到那些人在搬東西，第1趟有2人自岸邊開始搬，經過觀景台下方，搬到車子的後行李箱把東西放下去，旁邊1個人在四周看有沒有人來，伊就通報指揮官，等他們搬第2趟時，現場指揮官就說「行動」，第2趟又有2個人在搬，快到行李箱時警方就到場了，伊有看到黑色出租車後車箱（行李箱）裡放有那些被查獲之物品（麻黃素），但動手搬的人的臉看不清楚等語（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27790號偵查卷第75頁、原審96年5月16日審判筆錄，原審卷第219-228頁），參以被告丙○○於被告甲○○、丁○○、乙○○等人到場後，即下海撿拾掉落於海面上之麻黃素，前已述及，堪認被告甲○○、丁○○、乙○○確有將本件扣案麻黃素從岸邊搬運到上開車輛後行李箱之行為。至被告丙○○雖於原審審理時證稱：在被告甲○○、丁○○、乙○○等3人到場前，「阿宏」就自己去打開車號00-0000號自小客車後行李箱，並獨自動手把扣案物品搬到該行李箱放云云（見同上審判筆錄），與證人陳岳宏所證述之內容相異，然本院審酌被告丙○○與被告甲○○、丁○○、乙○○等3人均為多年朋友（或鄰居）關係，且是被告丙○○找被告甲○○等3人前來搬運本件扣案物品，業據被告4人自承在卷，而證人陳岳宏係法務部調查局高雄縣調查站人員，與被告4人並無特殊關係或怨隙，相較之下，被告丙○○較可能因顧念與其他被告之多年情誼或心懷歉意（因被告甲○○等3人係受被告丙○○之邀約始參與本件搬運麻黃素之犯行），而隱瞞事實袒護被告甲○○等3人，故證人陳岳宏所述顯較被告丙○○所述可信，被告丙○○前開有利於被告甲○○、丁○○、乙○○之證述，尚不足採。另高雄縣政府警察局鑑識課鑑識人員固曾於車號00-0000號自小客車上分別採取指紋11枚、掌紋1枚，及在車號00-0000號自小客車上採取指紋6枚，送驗比對結果其中8枚指紋與被告4人指紋不符，其他指（掌）紋則因紋線不清、特徵點不足而無法比對，有內政部警政署刑事警察局95年11月23日刑紋字第0950170767號指紋鑑驗書1份在卷可佐，然一般人以手指或手掌碰觸物品後，本即可能因碰觸之角度、位置、力量大小、物品材質等種種原因，無法留下清晰、足以辨識之指（掌）紋，是上開指紋鑑驗書僅能證明前揭車輛上有留下非被告4人所有之指紋，尚難憑以認定被告4人均無搬運本件麻黃素至車號00-0000號自小客車後行李箱之事實，該鑑驗書即不足據為對被告4人有利之認定。然不論被告甲○○、丁○○及乙○○等3人到場後，是否已有開始搬運之行為，然其他有共同犯意聯絡之共犯既已有自漁船及岸邊將毒品搬運上車之行為，其他共犯仍應就該行為共同負責。
⒌按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉
運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院94年度台上字第2845號判決意旨參照）。又按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。經查，被告丙○○與綽號「阿宏」及另一姓名不詳之成年男子，已共同自大陸地區運輸上開毒品進入臺灣地區，已如上述，故該被告丙○○與該等人，就共同自大陸地區私運、運輸上開屬管制物品之第四級毒品進入臺灣地區既遂之事實，應可認定；而其後再自上開安平港海域及岸邊，將該物品搬運上車而欲運往目的地之行為，則係其等上開運輸行為之繼續。而被告甲○○、丁○○及乙○○3人，則係受僱於被告丙○○為上開搬運之運輸、運送行為，其等人雖明知該等物品係走私進口之物品，然其僅係為圖得搬運費用而參與上開行為，其等就該等物品自大陸地區私運及運輸進入臺灣地區部分，應無為自己犯罪之意思而為參與，且係該等行為已既遂後，始為參與，而就該部分之行為並無行為分擔，尚難令其等就上開犯行，負共犯之責；然因該3人自該等物品私運進入臺灣地區後，始共同參將該物品搬運上車，欲運送至他處之行為，其等就此部分之運輸毒品及運送走私物品行為，則應共同負責，惟且因該等物品已開始自上開漁船搬運至上開自小客車內，依上開意旨，應認該3人已開始著手於該等物品之運輸、運送，然因尚未完全搬運至上開自小客車內，而尚未離開起運地，而於未起運時即為警查獲，應認其等上開運輸及運送之行為，依刑法第25條第1項規定，尚屬未遂。綜上所述，本件事證明確，被告4人前開犯行均堪認定。
⒍另被告丙○○辯稱：其已向檢察官檢舉而供出毒品來源，應
依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489號判決意旨參照）。則被告丙○○雖於本院審理中供出其所運輸之毒品係戊○○所有，此有其檢舉狀附卷可憑，然檢察官尚未據以起訴戊○○等人，此為被告丙○○所自承，且依其檢舉狀所載，被告丙○○僅係供出本件運輸罪之共犯為戊○○及己○○2人，縱被告供出戊○○及己○○2人，因而查獲共犯，仍非能使之追究出該毒品之前手，亦與上開「供出毒品來源」之規定難謂相符。固被告丙○○雖於本院審理中供出運輸本件毒品之共犯，而得據為本院審酌其犯後態度而為量刑之參考，惟仍難認合於上開得減輕其刑之規定，併此敘明。
二、查麻黃素係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品原料藥，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。又被告丙○○與「阿宏」及另一不詳姓名男子，係自大陸地區附近海域將扣案之第四級毒品私運返台，應依懲治走私條例第12條規定，仍以私運物品進口論。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物品進口罪。被告丙○○與「阿宏」及另一不詳姓名成年男子間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。另被告甲○○、丁○○、乙○○等3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之運輸第四級毒品未遂罪，及懲治走私條例第12條、第3條第3項、第1項運送管制物品未遂罪，被告甲○○、丁○○及乙○○，與「阿宏」及另一不詳姓名成年男子間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟被告丙○○就此部分之犯行，因係上開行為之繼續，而不另論罪。另被告4人，均以一行為分別觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，被告丙○○應從較重之毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品既遂罪，被告甲○○、丁○○及乙○○等3人，則應從較重之同條第6項、第4項之運輸第四級毒品未遂罪處斷，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。而被告甲○○曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告 孫文 曾同時有刑之加重減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減。另本院論處被告甲○○、丁○○及乙○○3人懲治走私條例第12條、第3條第3項、第1項之罪部分，業經檢察官起訴書述及而已經起訴，應為檢察官起訴效力所及，本院自得予以審理裁判，檢察官漏未敘及此部分之法條，爰予補充。檢察官起訴雖認被告甲○○、丁○○及乙○○3人，係與被告丙○○共同犯毒品危害防制條例第4條第4項及懲治走私條例第2條第1項之既遂罪，依上開說明，容有誤會，惟被訴犯懲治走私條例第2條第1項之犯罪，檢察官則認與本院論罪之毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審認被告4人犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴本案扣案之第四級毒品係自大陸地區運輸、私運進入臺灣地區，被告丙○○與「阿宏」及另一不詳姓名成年男子間，係共同犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物品進口罪；另被告甲○○、丁○○及乙○○3人，則係與被告丙○○、「阿宏」及另一不詳姓名成年男子間，係共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之運輸第四級毒品未遂罪，及懲治走私條例第12條、第3條第3項、第1項運送管制物品未遂罪，均業如上述。原審認被告4人均係與「阿宏」、另一不詳姓名男子間，共同犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，尚有違誤；⑵另被告4人接運之扣案第四級毒品原料藥麻黃素，雖數量甚鉅，惟於到達目的地、流入市面前，即為警即時查獲，其等犯罪所生之危害，尚難認重大，另被告甲○○、丁○○及乙○○，則僅係受僱被告丙○○搬運，得利不多，犯罪情節亦難謂重大，原審量處被告丙○○有期徒刑8年、量處被告甲○○有期徒刑7年8月及量處被告丁○○及乙○○2人，各有期徒刑7年6月，量刑尚屬過重。被告丙○○上訴認原審量刑過重，非無理由；另被告甲○○、丁○○及乙○○3人上訴仍執前詞否認犯行，則無理由。另原審判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、本院審酌被告丙○○與他人共同自大陸地區運輸第四級毒品進入臺灣地區，數量甚鉅，造成大量毒品流入境內之危險之犯罪情節非輕，惟本件所運輸之麻黃素於入境後旋即為警查獲，尚未流入市面造成實害，且其及時坦承犯行，並供出共犯以利本案繼續查緝，已有悔意；另被告甲○○、丁○○及乙○○3人與他人共同運送之第四級毒品，亦數量甚鉅，造成大量毒品流入境內之危險之犯罪情節非輕，惟所運輸之麻黃素於著手運送尚未起運時，旋即為警查獲，尚未流入市面造成實害，且係貪圖小利，一時失慮而受僱他人犯罪，犯罪情節非重等，及其他一切情狀，分別量處如主文第2至項所示之刑，以資懲儆。
五、末按依毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。從而，扣案之麻黃素35包（合計淨重148.16公斤，包裝重5.64公斤，純度95.51％，純質淨重141.51公斤），既屬被告4人運輸之物，已如前述，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至鑑驗耗損之麻黃素因已滅失，即無庸併予宣告沒收。又扣案包裝上開麻黃素35包之各包裝袋及塑膠袋6個，均為包裝本件麻黃素，以方便運輸、防水之用，係供運輸本件麻黃素之用，衡情應為共犯被告丙○○、「阿宏」或自漁船上拋運麻黃素至岸上之不詳姓名成年男子所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，而上開包裝袋均已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。至扣案之車號00-0000、VK-5829號自小客車分屬案外人宗禾有限公司、 林佳蓉 所有，有車號查詢汽車車籍表2份在卷可按，另扣案之手機1支，檢察官並未舉證證明與被告4人本案犯行有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○上開運輸、持有麻黃素35包之行為，亦涉犯毒品危害防制條例第5條第4項（起訴書漏載「4」）意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌。惟按毒品危害防制條例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意販賣者而言。本件公訴人並未提出任何積極證據證明被告丙○○等4人持有上開麻黃素後，已在何時、何種情況下起意販賣，自無從認定被告4人有意圖販賣而持有第四級毒品之行為。然因公訴意旨認被告4人所犯意圖販賣而持有第四級毒品罪與上開經論罪科刑之運輸第四級毒品罪、私運管制物品進口罪間，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第3條第3項、第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國96年10月3日
刑事第七庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國96年10月3日
書記官黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項、第6項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
同條例第3條第1項、第3項：