裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3044號刑事判決
裁判日期：民國103年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3044號上訴人即被告 陳文龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院103年度審訴字第644號，中華民國103年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署103年度毒偵字第1899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。
倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第
362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告陳文龍如其事實欄所載：「陳文龍前㈠因違反戶籍法案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以97年度簡字第9735號判決判處有期徒刑3月確定；㈡因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地院以97年度訴緝字第122號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後分別經本院以97年度上訴字第3861號判決及經最高法院以97年度台上字第6074號判決駁回上訴而確定；㈢因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣台北地方法院以97年度訴字第1561號判決判處有期徒刑10月，上訴後分別經本院以97年度上訴字第5425號判決及經最高法院以98年度台上字第1075號判決駁回上訴而確定，上開3案嗣經臺灣新北地院以98年度聲字第2705號裁定應執行有期徒刑1年11月確定；㈣因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地院以98年度訴字第1699號判決判處有期徒刑8月確定；㈤因施用第一級毒品案件，經臺灣台北地方法院以98年度訴字第998號判決判處有期徒刑8月確定，上開2案嗣經臺灣台北地方法院以98年度聲字第2900號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；㈥因偽證案件，經臺灣台北地方法院以101年度審訴字第492號判決判處有期徒刑4月確定，與上開㈠至㈤部分之執行刑接續執行，於100年12月20日假釋出監併付保護管束，迄至101年3月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論（本案構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年7月2日為警採尿前回溯26小時內之某時許（不含為警查獲之期間），在臺灣地區不詳地點，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年7月2日凌晨1時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，行經臺北市○○區○○路○○號前時為警攔查，經警採集其尿液送驗之結果，呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，而查悉上情。」之施用第一級毒品海洛因之犯行，判決被告陳文龍「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月。」。
三、上訴人即被告陳文龍不服原審判決，其上訴理由略稱：「上訴人未有起訴書所指施用第一級毒品之行為，上訴人認檢驗當時上訴人提供檢驗機關之尿液與檢驗機關送驗之尿液非屬同一，前開檢驗報告實不足採，原審未詳察被告檢驗尿液程序是否有任何瑕疵錯誤，逕為判處被告有期徒刑8月，原審判決顯有違誤。」等語。
四、經查：㈠被告有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5年內為本件
施用第一級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。
㈢被告於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用
第一級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前經觀察、勒戒、強制戒治及執行刑罰，猶未能戒除施用毒品之惡習，復為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，可見其毒癮非輕且戒毒意志薄弱，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、情節、所生危害，暨其生活、家庭及經濟狀況、素行、年紀及智識程度、公訴檢察官之求刑等一切情狀」始為量刑，且被告陳文龍前有多次施用毒品案件之前案紀錄，原審論被告累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月，與該罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬極低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈣被告陳文龍於上開時地因受警盤查而同意搜索，當場坦承施
用第一級毒品海洛因，於製作警詢筆錄時，亦經其同意由其親自採尿封緘等情，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見偵卷第8至10、51頁背面，原審卷第33頁背面、36至37頁），有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：071793）、台灣檢驗科技股份有限公司103年7月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號：
UL/2014/00000000，呈嗎啡陽性反應）附卷可稽（見偵卷第
32、75、74頁），且上開勘察採證同意書及尿液檢體委驗單上均為被告簽名且按捺指紋印，足見被告確係於上開時地親自採集尿液送驗無誤。況被告於偵查時供承其對警方採尿過程沒有意見（見偵卷第51頁背面），於原審亦未抗辯，衡諸被告前多次因毒品案件遭移送而就採尿送驗過程頗有經驗，被告若非將親採之尿液送驗，當早有異議，即不會於偵查、原審時坦承犯行。是被告上訴意旨翻異前詞，空言質疑送驗尿液非其所採進而否定尿液鑑定報告之正確性云云，要與事實有違，殊不足採。
㈤本院審酌被告陳文龍之上訴理由，業經原審判決於理由內詳
論敘明並審酌，而本件被告施用第一級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑8月，堪稱妥適，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年11月14日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國103年11月14日