臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第1390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1390號刑事判決

裁判日期：民國90年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院台中分院刑事判決八十九年度上訴字第一三九О、一三九一號
上訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○被告丁○○選任辯護人 鄭秀珠
黃怡瑜 右上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院中華民國八十八年十一月十七日、八十九年四月二十八日第一審判決（民國八十八年度重訴字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第四五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○販賣第一級毒品部分撤銷。
丁○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，其因犯罪所得而經扣案之新台幣拾捌萬元沒收之；扣案之海洛因磚一塊（淨重四九О‧三七公克）、海洛因十二包（淨重四三九‧七四公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤一個、分裝袋一批沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、丁○○曾犯傷害罪，經法院判處有期徒刑五月，並於民國（下同）七十九年二月十二日易科罰金執行完畢，已逾五年。其另為販售第一級毒品海洛因營利，與甲○○連絡，相約於八十八年四月二十二日十七時許，在台南市○○路某咖啡廳見面，談論買賣海洛因之交易細節，丁○○開價一次購買一塊海洛因只要新台幣（下同）八十四萬元，甲○○因不知品質好壞，乃議定購買一兩（重約三七‧五公克），價格為十八萬元，甲○○當場交付十八萬元予丁○○收訖。嗣於同日十九時許，丁○○即搭乘甲○○所駕駛之自小客車，由丁○○帶路至台南市○○路○巷○○號丁○○租住處，由丁○○下車前去北園路六號前公園木製台階下其藏放毒品處取貨時，為法務部調查局彰化縣調查站調查員查獲，並於木製階梯下扣得紅色塑膠袋內其所有供販賣所用之海洛因磚一塊（淨重四九О‧三七公克）、海洛因十二包（淨重四三九‧七四公克）、電子磅秤一個、分裝袋一批，及其所持有之安非他命淨重一‧七三公克，並在其身上皮包內查扣其販毒所得十八萬元（連同其餘現金一十一萬一千七百元，共二十九萬一千七百元）。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告甲○○偽造署押部分，經原審判刑後，未據提起上訴，因而確定，合先敘明。
貳、撤銷改判有罪之部分（即丁○○販賣第一級毒品未遂之部分）：訊據被告丁○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予甲○○，甲○○
於八十八年二月間向伊借款十五萬元，於查獲當日在咖啡廳內連同利息三萬元，還伊十八萬元，而扣案之物品除現金外，均非伊所有云云。經查：
㈠於⒋檢察官訊問時，
①法務部調查局彰化縣調查站偵查員 李春芳 供稱「（問：本件丁○○販賣毒品
案件查獲經過？）我們接獲線報得知丁○○在台南地區販賣毒品，我們就對他進行監聽及行動蒐證，發現他在今年四月九日出國到大陸廈門，我們懷疑他會夾帶毒品入關，便在四月九日起在機場守候，但因不知他何時回國，便在四月十五日撤哨，到四月十七日，從出入境資料中發現丁○○已回國，四月二十一日調取通聯紀錄，從他打電話的紀錄，發現他常打到台南友人 陳麗伩 ，我們查知陳麗伩的住處，我們就組成專案小組到台南行動蒐證，就發現丁○○是住在台南市○○路○巷○○號四樓之五，我們從四月二十一日下午就開始在該處守候，一直守到二十二日下午七點，發現甲○○開車載丁○○、 羅長煌 出現在大樓門口馬路前，當時丁○○一個人下車，甲○○及羅長煌則留在車上等候，丁○○下車後，就往車後走約十公尺，要進入一個小公園，在轉角處有木製階梯，旁有草叢，當他彎下身蹲下來，伸手要拿階梯內東西時，因我們另一組人馬正在抓甲○○之人時，因甲○○要開車逃逸，撞到路邊車輛，發出巨響，丁○○聽到就跳起來要逃出現場，我們跟蹤丁○○的人馬上出來逮捕丁○○，再將丁○○三人帶往丁○○住處搜索，沒搜到毒品，再帶丁○○到木製階梯處，就搜到海洛因毒品九五九公克，同時也搜到分裝袋及電子磅秤，並在丁○○身上搜到約二十八萬元。」（見偵查卷第五二－五三頁）②甲○○供稱「（問：在昨天下午七點三十分，你是否開車載丁○○及羅長煌
到台南市○○路○號之一前？）是。」「（問：你與丁○○到該處做何事？）他要拿海洛因給我們看，因為我要向他買一兩海洛因。」「（問：你向他買一兩海洛因多少錢？）一兩十八萬元，我錢已經在昨天下午六點三十分在台南市○○路一家咖啡館給他了。」「（問：你向他買海洛因的交易經過如何？）我昨天早上十一點和羅長煌從草屯南下高雄，約在十二點左右，丁○○打我的О九三五－四五三О九三號電話給我，他在電話中問我說有新的東西即海洛因要我過去看一下，我們就約下午四、五點時再約時間見面，我們下午五點在台南時，丁○○又打電話和我約在台南市○○路咖啡館見面，我們到咖啡館時，他已在咖啡館等我們了，我們到了後，他就把我們帶到二樓，在二樓時，丁○○就問我今天要買多少海洛因，我問他說我今天帶的錢大約只能買一兩而已，他說買一兩沒關係，我就拿十五萬元千元大鈔現金給他，然後他說不夠，我問他說是否可以便宜一點，但他搖頭，我們就繼續玩牌玩到七點多，我才又拿三萬元現金千元大鈔給丁○○，丁○○就說走，並坐我們的車，由我們開車，丁○○指路到查獲地點。」「（問：到查獲地點，丁○○下車前，他在車上有無說什麼？）我們到了後，丁○○有叫我們在車上等一下，他馬上回來，講完他就下車，丁○○下車後就往車後走，我們在車上等約三分鐘，就發現一部車從正面開過來停在我們車前，我們看到他們裡面的人在拿東西，我們緊張就開車趕快走。」‧‧「（問：你們在咖啡廳時，丁○○有無向你們說一兩海洛因十八萬元，但一次買一塊海洛因磚只要八十四萬元？）有。」‧‧「（問：在剛才偵訊中所稱在咖啡館講好以十八萬元買海洛因一兩之人是否庭上之丁○○？）是。」（見偵查卷第五三－五五頁、第六О頁）③羅長煌供稱「（問：昨天下午七點半你與甲○○、丁○○到查獲處做什麼？
）因甲○○在台南市○○路咖啡館以十八萬元向丁○○買海洛因，丁○○要帶我們到查獲地點看東西海洛因好不好，再決定要不要再多買一點。」「（問：何時從咖啡館出來？）七點多，由甲○○開車。」「（問：在咖啡館甲○○與丁○○談論購買細節為何？）我不知道他們談什麼，因我坐在另外一桌。」‧‧「（問：昨天在金華路咖啡廳與甲○○講好要賣海洛因給他之人是否庭上之丁○○？）是。」（見偵查卷第五七頁、第六О－六一頁）④丁○○供稱「（問：你昨天下午七點半是否搭乘甲○○所開的車號00－0
000號黃色自小客車到台南市○○路○號之一前？）是。」「（問：你何時在何地與甲○○碰面？）昨天下午五點左右，在台南市○○路一家咖啡廳。」「（問：何時離開這家咖啡店？）七點多。」「（問：你們與甲○○為何會約在咖啡館見面？）因我打電話給他，向他索取債務十八萬元，甲○○說他要去高雄，等他從高雄回來再打電話給我，下午四點多他們從台南過來，我們就約在咖啡廳見面。」「（問：你們在咖啡廳做何事？）玩牌，其間他有拿十八萬元給我。」「（問：你們為何事後與他到查獲處？）因他說他要回去，我沒車子，所以請他載我，在車上聊天時，我向他講我們家附近有可以治肝病的藥草，請他在車上等我，我下車去拔藥草。」‧‧「（問：在你所稱拔草藥處被調查站查獲如扣押證物資料清冊內所載之物品是何人的？）除了現金二十九萬是我的外，其他均不是我的。」「（問：你的外號是什麼？） 阿輝 。」（見偵查卷第五八－六О頁）其等在檢察官訊問時，所供「丁○○、羅長煌、甲○○在台南市○○路某咖啡廳見面，由甲○○交付予丁○○十八萬元，三人隨後到台南市○○路○號之一前的小公園前，羅長煌、甲○○在車上等候，丁○○獨自下車，往車後走到一個木製階梯，彎下身，三人隨即被逮捕」之過程，完全相符，堪以採信。至於甲○○交付予丁○○之十八萬元，雖丁○○辯稱係甲○○之欠款，惟甲○○、羅長煌均已明白供稱係甲○○向丁○○購買一兩海洛因之貨款。另外，雖丁○○辯稱到該木製階梯，係為了採治療肝病之草藥云云，惟甲○○、羅長煌均明白供稱係丁○○帶其等至該處看海洛因的貨色。衡諸常情，羅長煌乃無關該筆買賣之人，當無誣陷丁○○之理，且甲○○之供詞亦與羅長煌所供完全相符，其可信度自是十分之高。
㈡調查員李春芳於原審訊問時供稱「我們看到顏（在查獲地點）下車後，暫沒行
動，距離約十公尺，見顏走到木製台階下時，蹲下來若看到有人，就又站起來，故意東張西望，然後另一組人員在一至二分鐘時要包夾其座車發出碰撞巨響，顏就跳起來到台階上，當時因為怕他不承認，我們逮捕他之時，就已看到台階下有紅色塑膠袋，因已取得搜索票，就把顏先帶回住處搜索，在住處未搜獲違禁物後有與他談，若他帶我們取出毒品，願以持有毒品罪移送，後來他同意才帶我們回到現場取出毒品。」（見原審卷第一一八頁）被告丁○○於調查員訊問時亦供稱「‧‧貴單位人員持彰化地檢署檢察官開立之搜索票至我住處搜索，未搜扣任何違法物品，隨後貴單位人員帶我到前述小公園木階台下，我採肝病藥草之處，取出貴單位人員在該處所找到的兩個紅色塑膠袋，裡面分別裝有乙塊海洛因磚，十二包各約乙兩重海洛因，一小包安非他命、電子磅秤乙具、分裝夾鏈袋乙包，並查扣我黑色皮包內所帶之二十九萬一千七百元。」（見偵查卷第一八－一九頁）。經檢驗結果，海洛因磚一塊淨重四九О‧三七公克，海洛因十二包淨重四三九‧七四公克，有法務部調查局鑑定通知書二件在卷可稽（見偵查卷第一一四－一一五頁）。此一查扣過程並無爭議，僅被告丁○○堅稱該包海洛因非其所有，並聲請本院勘驗查扣過程之錄影帶，而該錄影帶內容經本院於⒉勘驗結果，有下列之對話：
（註：某調－指多位調查員中之一人，顏－指丁○○）某調：這兩包而已，還是還有？
某調：全部拿出來！某調：拿出來就好！某調：板子下面再找看看！某調：轉過來！某調：袋子拿出來就好了！某調：全部拿出來！某調：叫他全部拿出來！某調：拿過來！拿過來！某調：你(指另一調查員)不要拿！某調：沒關係啦！某調：‧‧‧‧我要採指紋，我要採指紋，我要採他指紋！某調：還有多少？裏面還有多少？某調：拿出來，放這邊！某調：一包一包拿出來，放在這邊！某調：你不要倒出來，你倒出來，揍你哦！某調：放在這邊，拿出來！某調：放在這邊，拿出來！某調：自己放出來！放過來一點！某調：還有幾塊？某調：這一塊的、這整塊的、裏面還有沒有？某調：我們要是找得到，你就慘了喔！我跟你講。某調：裏面還有沒有？就這些而已？某調：裏面呢？某調：拿出來！顏：我哪知道，這又不是我的！某調：裏面還有沒有？裏面還有沒有？某調：剛才你蹲下去就已錄影起來了，‧‧‧你再拿‧‧‧顏：也沒有啊。
某調：如果還有呢？某調：是不是還有呢？某調：‧‧‧那個是什麼？某調：‧‧‧那包是不是？㮀顏：我怎麼知道那包是什麼？某調：他現在都不知道，他現在都不知道！某調：那包是什麼？某調：你下去把他拿出來‧‧‧某調：用棍子‧‧‧某調：又拿不到‧‧‧。
某調：不是，那好像是堆垃圾！某調：垃圾沒有人這樣子丟。
某調：那是什麼東西？某調：手電筒‧‧‧。
某調：你好，你是對保，我們調查局在抓一名毒犯‧‧‧某調：阿輝，你起來，我跟你講，我跟你講，這很簡單‧‧‧
我也不要搞你太久，‧‧‧我會幫你處理某調：‧‧‧等一下我們兩個再說某調：‧‧‧你就聽我的‧‧‧差不多多重？顏：我不知道。
某調：差不多多重？有沒有一公斤？顏：我不知道。
某調：大概多重？現在東西多重？顏：我就真的不知道嘛！某調：這個東西是不是你的東西？顏：不是我的！某調：不是你的？好！好！你這個樣子那麼我們就沒什麼好講了。
某調：你剛已經拿過了，我裏面要採指紋。
顏：我剛已經摸過，我拿過了，你才要採指紋！㮀雖然：①調查員雖有「‧‧我們逮捕他之時，就已看到台階下有紅色塑膠袋，因已取得搜索票，就把顏先帶回住處搜索，在住處未搜獲違禁物後有與他談，若他帶我們取出毒品，願以持有毒品罪移送，後來他同意才帶我們回到現場取出毒品。」之供詞，令人質疑其等若已看到台階下有紅色塑膠袋，為何會不馬上查扣？惟調查員在看到台階下有紅色塑膠袋時，是否立即懷疑該紅色塑膠袋內有海洛因，值得探究。從而，調查員在帶丁○○到住處查無毒品後，才醒悟到方才丁○○所謂「採藥草處」即為藏放毒品之處所，當係十分可能之事。②雖然調查員在查扣過程中，有「某調：阿輝，你起來，我跟你講，我跟你講，這很簡單‧‧‧我也不要搞你太久，‧‧‧我會幫你處理‧‧」類似在套交情、認罪談判之話語，也有「某調：你(指另一調查員）不要拿！某調：沒關係啦！某調：‧‧‧我要採指紋，我要採指紋，我要採他指紋！」「某調：你不要倒出來，你倒出來，揍你哦！」「某調：這個東西是不是你的東西？顏：不是我的！某調：不是你的？好！好！你這個樣子那麼我們就沒什麼好講了。某調：你剛已經拿過了，我裏面要採指紋。顏：我剛已經摸過，我拿過了，你才要採指紋！」等偵查程序失當之情事。惟調查員既一邊查扣，一邊錄影，甚難想像其等有故意栽贓被告丁○○之情事。何況，丁○○要到該處取海洛因給甲○○看，業據羅長煌、甲○○供明，丁○○亦辯稱要至該處「採肝病的藥草‧‧」衡情，丁○○確係要至該台階下取該二包紅色塑膠袋，從而，亦堪認該二包物品確係丁○○所有，則亦堪認紅色塑膠袋內之海洛因為丁○○供販賣用，電子磅秤、分裝袋亦堪認係供其販賣海洛因所用，而其身上扣案之現金中亦應有十八萬元係甲○○交付之海洛因價金。
㈠核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一
級毒品未遂罪。原審就被告丁○○被訴販賣第一級毒品犯行之證據，未詳加勾稽，遽為被告無罪之判決，尚有未妥，檢察官上訴意旨指摘原審判決違誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡其行為僅止於未遂，爰依未遂犯之例，減輕其刑。㈢爰審酌被告有右揭犯罪前科，有卷附被告全國前案紀錄表一件在卷可
稽，素行不良，經查扣之海洛因數量甚多，惟其販賣行為尚止於未遂等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。㈣而依其犯罪之性質，本院並認為被告有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權十年。㈤扣案之右揭第一級毒品海洛因，係違禁物，應准本案檢察官之聲請，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。㈥又被告丁○○收受甲○○之十八萬元，係其販賣海洛因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以沒收。㈦扣案之電子磅秤一個、分裝袋一批，均為被告丁○○所有供犯罪所用之物，業如前述，併宣告沒收。㈧至於扣案之其餘現金一十一萬一千七百元，則無沒收之依據，併此敘明。
參、上訴駁回之部分（即丁○○被訴販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分，及甲○○被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之部分）：
公訴意旨另略以：㈠被告丁○○基於概括犯意，先於八十八年二月間，在台南市
○○路茶大茶藝館，以五萬元之價格，販售第二級毒品安非他命二兩（重約七十五公克）予基於連續販賣安非他命之意，而販入前揭安非他命之被告甲○○營利，後於同年三月底，在台南縣永康市 奇美 醫院附近道路，以十五萬元之價格，販售安非他命七兩（重約二百六十二‧五公克）予甲○○營利。㈡另行起意，先於八十八年四月初，在台南市○○路茶大茶藝館，無償轉讓海洛因二公克予甲○○試貨。㈢嗣於同年四月二十二日，甲○○基於販入第一級毒品後販出營利之意圖，與丁○○相約於當日十七時許，在台南市○○路某咖啡廳見面，談論買賣海洛因之交易細節，丁○○開價一次購買一塊海洛因只要八十四萬元，甲○○因不知品質好壞乃議定購買一兩（重約三七‧五公克），價格為十八萬元，甲○○當場交付十八萬元予丁○○收訖，嗣於同日十九時許，丁○○即搭乘甲○○所駕駛之自小客車，由丁○○帶路至台南市○○路路○巷○○號丁○○租住處，由丁○○下車前去北園路六號前公園木製台階下其藏放毒品處取貨時，為法務部調查局彰化縣調查站偵查員查獲，並於木製階梯下扣得紅色塑膠袋內有海洛因磚一塊（淨重四九О‧三七公克）、海洛因十二包（淨重四三九‧七四公克）、安非他命淨重一‧七三公克及丁○○有供販毒用之電子磅秤一個、分裝袋一批及販毒所得二十九萬一千七百元，另於甲○○所駕車內扣得電子磅秤一個、夾鏈袋一批及販毒
所得九十六萬八千元。因認被告丁○○犯有販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，被告甲○○犯有販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項分別定有明文。
甲○○之部分：
㈠經查，公訴人認被告涉有販賣第一、二級毒品之犯行，無非以被告自白向丁○
○購買毒品，且每日吸安二、三次，卻於八十八年二月初購買七十五公克之安非他命後不及二個月，又向丁○○購入大量之安非他命，是供販售之用無疑，且自承未施用海洛因，則其購買海洛因非販賣莫屬，並在其車上查獲電子磅秤、分裝夾鏈袋及現金九十六萬八千元為依據。
㈡惟查：
①被告甲○○固於調查站及偵查中自白向丁○○購買第一、二級毒品，惟供稱
第一、二級毒品僅供自己施用，並無販賣之情（見偵查卷第四、五七頁）。②被告甲○○係從事塑膠射出，生產之產品有壁勾、浴盆之腳、剪刀之塑膠柄
等物，原與其妹 吳美珠 共同經營，自被告入獄後，即由吳美珠獨自經營，一般外出接洽生意必備之物品有電子磅秤（用以秤原料）及封口之塑膠袋（裝原料或成品、染料）等情，業據證人吳美珠於原審到庭證述明確，是尚難單以被告持有電子秤及塑膠夾鏈袋，遽認係被告販賣毒品所用之物。
③被告甲○○雖攜帶九十餘萬元之現金，惟尚難憑此即遽認係被告欲購買毒品，並用以販賣之用。
綜上所述，在查無積極證據以證明被告甲○○有販賣海洛因、安非他命之犯行，應認被告甲○○之犯罪不能證明，原審諭知其無罪，並無不合，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
丁○○之部分：
㈠訊據被告丁○○堅決否認有公訴人所指此部分犯行。而公訴人認被告涉有前開犯行，無非以同案被告甲○○之供述及扣案物品為依據。
㈡惟查：
①甲○○於調查站供稱向被告購買三次安非他命，繼之於偵查中則供稱向被告
購買二次安非他命，於原審調查及審理時改稱：並未向被告買過安非他命，被告亦不曾提供海洛因供伊試用。其先後供述不一。
②此外，甲○○此部分之指摘，尚乏其他物證為佐。
從而，尚難僅憑甲○○前後不一之指摘，即遽認被告丁○○有此部分販賣第二級毒品安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行。則原審諭知丁○○此部分無罪，並無不合，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
肆、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十八日
台灣高等法院台中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳賢慧法官林輝煌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者，應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書，並按他造當事人之人數提出繕本。
書記官吳宗玲中華民國九十年三月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第十八條
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
第十九條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
Ａ