裁判字號：臺灣臺中地方法院98年簡上字第329號民事判決
裁判日期：民國99年10月22日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決98年度簡上字第329號上訴人戊○○被上訴人丙○○
號上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年11月6日本院臺中簡易庭98年度中簡更字第4號第一審判決提起上訴，本院於99年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣參仟捌佰壹拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用外，並補稱：
(一)兩造為私人之事業合夥關係，以「芝蝶企業有限公司」為名，於民國(下同)96年6月23日簽訂「芝蝶合作事業契約書」，而兩造為對等關係，上訴人並非芝蝶公司員工。上訴人在合夥前與被上訴人不熟，未曾合作過，亦無任何交誼，更無借貸關係，故上訴人不可能向被上訴人借款。
(二)被上訴人自稱在銀行上班，擔任高級主管，並在國泰人壽保險公司服務很久，對金融借貸業務相當專業及熟悉，並長期經營「私人放款」，必須簽立收據及本票為質押，本件若為借貸，被上訴人應提出上訴人簽發之本票為證。又一般民間借貸，會開立「收據」及註明收到「現金金額」、「還款方式」、「利息」，更要求押「本票」或「抵押品」，不可能註明：「預支」、「預借」，且自96年10月15日上訴人提出第1張暫付佣金借據至被上訴人聲請支付命令之97年5月19日，長達7個月之久未請求還款及利息，不符借貸常理，且持續借5張，更不符常理及事實。
(三)系爭5紙借據係與訴外人丁○○於96年10月11日投保美國西方人壽保險公司(下稱美西人壽)之全家福保險之佣金有關，因該全家福保險有5人投保，保費達新台幣(下同)72萬元，開立各18萬元之支票4紙繳納保費，上訴人約可分得佣金28萬元，才會出具「預支佣金」之擔保憑證，始於96年10月15日開立第1張「暫付佣金借據」。又因美西人壽為境外公司，其發給佣金方式，係以美元支票發給總代理人(即被上訴人)，再由總代理人轉交予各轄下之代理人(如上訴人)，故兩造合作期間之佣金支票，向由被上訴人以總代理人身分領取及代上訴人保管，另美元佣金支票需向境外銀行提示兌領，兌領期間約需1個月，兌領後尚需轉匯為新台幣，程序較為繁瑣，故兩造間約定於接獲個案之核保通知後，即得依個案目標保費計算佣金，預估均分後之佣金金額，上訴人遂在該限額內「簽發借據預支佣金」，俟領得美元支票兌現後再行結算，從而系爭5紙借據，實係上訴人向被上訴人預支「應得」佣金之「擔保憑證」，絕非消費借貸之憑證。況上訴人聲明祇拿到第1紙借據之80000元及代扣兩造應補給上訴人轄下代理人 詹壬申 各16149元之佣金，可見本件為兩造佣金發放技術問題及慣例，而本件保戶以甲○○開立之第2紙支票為96年12月11日、第3紙支票為97年1月11日、第4紙支票為97年2月11日，遂由上訴人預開另4紙借據，但上訴人均未拿到現金，若有，請被上訴人舉證。
(四)對美西人壽而言，上訴人為被上訴人轄下之代理人，兩造於合夥期間即96年6月23日至97年2月15日止，為該公司招攬保險之全部核保及佣金資料，均以總代理人即被上訴人名義向美西人壽提出業績，或由被上訴人洽領美元支票獎金，包括「投保保戶名單、保單、保險佣金支票支領明細、佣金帳戶明細表、業績獎金表」等，均為被上訴人所持有，或自行書寫之文書，此部分請向美西人壽函調上開資料以資證明。另請被上訴人提出上訴人已領取之美元支票、兌領清冊及正式代理人佣金明細，由上訴人具名之報表或佣金領取切結書等。
(五)依據訴外人丁○○之保單資料記載，上訴人之代理人編號為93768，其上「50%」表示依兩造合夥關係，上訴人應取得之佣金為50%。
(六)上訴人在兩造合夥事業中，有關丁○○全家福5位保單應得佣金至少有308717元，但上訴人僅取得96年10月15日預支佣金中之80000元，並主張應得佣金中「抵銷預支80000元」，其餘4紙借據，上訴人均未拿到現金。(參見99年7月13日民事答辯狀之二第2、3頁)。
(七)丁○○全家福之保單佣金，係境外的，依匯率換算，上訴人應領之佣金為36萬元，但上訴人簽立之5紙借據，祇領取第1張之8萬元，尚有28萬元佣金未領。被上訴人僅係美西人壽在台灣總代理，祇負責保管上訴人之佣金，上訴人並未向被上訴人借款。(參見99年10月8日言詞辯論筆錄第1頁)。
(八)並聲明：1、原判決不利於上訴人部分廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被上訴人方面：被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用外，並補稱：
(一)系爭5紙借據係單純之借款，與美西人壽佣金無關。被上訴人考慮就美西人壽佣金部分另行對上訴人起訴，追回上訴人因保單契撤而溢領之佣金。
(二)訴外人丁○○原本為被上訴人之客戶，與上訴人無關，因上訴人進入公司後擔任執行長，要求被上訴人信任他，被上訴人才承諾同意給上訴人一些佣金，但事後發現上訴人根本就是詐騙集團，每次要求上訴人退錢，上訴人都說是「技術問題」，被上訴人不清楚上訴人所謂之「技術問題」究竟是什麼？並提出鈞院刑事庭98年度易字第3600號刑事判決，上訴人已因詐欺罪被判處有期徒刑5月。
(三)訴外人丁○○之保單資料記載之「50%」不是佣金比例，而是「業績分數」，因上訴人進入公司後沒有客戶，而被上訴人轄下其他代理人之位階均比上訴人高，上訴人希望給他業績分數，讓上訴人直升經理級，被上訴人乃同意這樣做，故記載上訴人為50%。
(四)兩造曾於96年8月16日共同在兆豐國際商業銀行南台中分行開立帳號00000000000號外匯活期存款帳戶，該帳戶之名義人雖為被上訴人，但上訴人亦得使用該帳戶做資金往來，另該帳戶自開戶迄今從未使用。
(五)美西人壽寄予上訴人之佣金支票，受款人欄位均記名為「戊○○」，被上訴人不可能敢冒侵占罪名而自行提領花用，且上訴人因積欠被上訴人多筆款項，事後拒絕償還，多次催告，亦避不見面，故被上訴人收受美西人壽寄予上訴人之佣金支票後，均全數寄還美西人壽，故上訴人應自行向美西人壽請求交付該佣金支票。又美西人壽之「佣金」計算方法係「業績×職階＝佣金」，被上訴人當時之職階為「總代理」，上訴人僅為「襄理」，因上訴人當時要求業績升級，儘快取得較高職階，被上訴人一時心軟，遂同意將「業績」陳報為各占一半，故業績審查表記載「50%」應為「業績」，而非「佣金」，上訴人就此顯有誤會。再被上訴人在原審庭呈美西人壽Ｅ─ＭＡＩＬ被上訴人之佣金結算明細表(96年6月至97年2月)，及被上訴人於98年5月22日提出準備書狀內容，其中有些客戶將保單撤銷，美西人壽因而將被上訴人應分得之佣金予以追繳扣回，從而被上訴人之前已給付予上訴人分得之佣金，當然亦應追繳扣回返還予被上訴人。兩造間就如此重要之結算，應係被上訴人對上訴人有所主張，而非上訴人對被上訴人有所主張。
(六)美西人壽之代理制度係各別獨立的，任何代理人均得自行與美西人壽聯繫處理，且系爭5紙借據之借款與美西人壽之佣金為2回事，被上訴人不清楚上訴人何以要向法官說得如此複雜？
(七)上訴人若認為系爭5紙借據皆係預支佣金的話，何以96年10月15日第1紙借據中，上訴人既已領取80000元之佣金，為何不向被上訴人取回借據？況96年10月15日，丁○○之保件根本還沒有進來，怎可能會有丁○○之佣金？而且若有丁○○之佣金也是1筆而已，系爭5紙借據不可能用來預支丁○○之佣金。另96年10月15日借據之16149元，兩造應分攤給付訴外人詹壬申之佣金部分，也不是保戶丁○○之佣金，而係保戶 周俞阡 之佣金。況且系爭5紙借據，除第1紙外，其餘4紙借款金額均為整數，但佣金不可能為整數，故系爭5紙借據實際均為借款甚明。
(八)並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭5紙借據確為上訴人書寫交付被上訴人收執。
(二)96年10月15日第1紙借據金額96149元，上訴人確有收受其中80000元，另16149元為上訴人應支付轄下代理人詹壬申之佣金，已由被上訴人墊付完畢。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭5紙借據究係消費借貸之借款憑證？或是上訴人應領訴外人丁○○投保美西人壽「佣金」之「擔保憑證」？
(二)上訴人是否尚有美西人壽之佣金可主張抵銷抗辯？
(三)被上訴人依據消費借貸法律關係請求上訴人返還借款，是否有據？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。另原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。經查：
(一)被上訴人主張系爭5紙借據為上訴人簽發交付之事實，已據其提出系爭5紙借據在卷為憑，核屬相符，上訴人雖以上情抗辯(詳後述)，惟對系爭5紙借據之真正並不爭執，是被上訴人此部分之主張自堪信為真實。
(二)系爭5紙借據之性質應為消費借貸關係，其理由如次：
1、依系爭5紙借據之形式，其分別記載「預借」、「預支」、「借支」多少金額，且上訴人在借據上署押時亦記載為「借款人」等文字，可見上訴人書立系爭5紙借據時主觀上係向被上訴人「借款」，否則不可能自稱為「借款人」，故系爭5紙借據表彰之權利義務關係應為消費借貸法律關係甚明。
2、上訴人於97年6月17日就被上訴人聲請發支付命令，其提出聲明異議抗辯稱：「該項債務其中為與債權人(相對人，即指被上訴人)於96年7月1日至97年2月15日止共同從事美西人壽業務獎金『預支款』，非借款」等語(參見原審97年度中簡字第3632號卷宗(下稱更審前原審卷)第2頁)。
3、上訴人於97年9月15日提出「民事答辯狀之一」抗辯稱：「為被告(即上訴人，下同))與原告(即被上訴人，下同)合夥事業中共同從事境外美西人壽保險業績獎金為被告向原告『預借』之應得獎金，而非借款」等語(參見更審前原審卷第26頁)、「…另外借據中載明預支、預借表示是業績未發下前，美西人壽保險慣例是總代理收到業績獎金都是美金支票，在國內需要1個月才能兌現新台幣，按國內慣例，總代理為了讓代理人即時拿到獎金，都會採取先兌現金或預借現金方式，被告就是採用『預借現金』，也就是業績經美西人壽總公司核准確定在還沒收到美金獎金支票前先向總代理預借，在此特別向法官說明本案絕非借款，而是『預借』業績獎金屬實」等語(參見更審前原審卷第28頁)。
4、上訴人於97年9月25日提出「民事聲請調查證據」狀抗辯稱：「被告是在應得之業績獎金中未結算部分向原告『預借』236149元，是應得業績獎金，而非私人借款屬實」等語(參見更審前原審卷第59頁)。
5、上訴人於更審後原審98年4月14日言詞辯論期日亦陳稱「但不是一般借款而是佣金，是先『借款』約定將來以獎金抵償」等語(參見更審後原審卷第29頁)。
6、上訴人於更審後原審98年8月18日提出準備書狀抗辯稱：「本案為兩造私人合夥事業中業績獎金佣金『內部技術作業問題』，為『預支獎金擔保』才開立預備款項單據，絕非一般消費性借款，而是合夥利得分配『預支款』等語(參見更審後原審卷第237頁)。
7、依據上訴人在原審(含更審前、後)之書狀及言詞辯論期日陳述各情，上訴人既均主張係「預支」、「預借」等語，其性質上仍為消費借貸，僅是上訴人得以將來應分得之業績獎金(或佣金)作為借款之擔保或與借款抵償而已。上訴人認為「預支款」、「預借款」並非「借款」，而不成立消費借貸法律關係，其認知上容有誤會。
(三)被上訴人主張其已如數交付系爭5紙借據之借款，而上訴人雖否認收受第1紙借據即96年10月15日所示其中8萬元以外之款項，惟查：
1、被上訴人主張上訴人於96年10月15日向其借款96149元，上訴人就被上訴人曾交付其中8萬元乙節，為上訴人自認在卷(參見更審後原審卷第30頁、更審後98年11月27日上訴理由狀第5頁)，此部分自堪認為真正。又上訴人固否認收受其餘借款16149元，然該16149元部分，原係兩造合作從事美西人壽業務，因訴外人周俞阡投保而獲佣金，該筆佣金應補給上訴人轄下代理人詹壬申共32298元，兩造各自分擔2分之1，其金額為16149元，故由被上訴人先行補給訴外人詹壬申各情，亦經被上訴人提出上訴人不爭執之96年10月15日「差額計算表」乙紙，其上有上訴人簽名及記載「知」字可按(參見更審後原審卷第58頁)，故上訴人確有受領96年10月15日借據之96149元自明，其事後否認即無可採。
2、依前述，被上訴人於96年10月15日借款及交付款項予上訴人後，除由上訴人書立「借據」交付被上訴人外，被上訴人並未再要求上訴人交付其他書據(本票或抵押品)，亦為上訴人不爭執，則本件其餘4紙借據之借款，其借據之書寫方式與上訴人於96年10月15日向被上訴人商借時相似，尚難僅因被上訴人未曾另向上訴人索取收據，遽認為被上訴人尚未交付借款。況依上訴人書寫交付被上訴人之「借據」，固記載為借據，惟細觀其記載內容，諸如「預支新台幣伍萬元正」，或如預借款項下方記載「此據」等語，可見該借據亦含有「收據」之性質。又被上訴人在收受上訴人交付之「借據」後，若確有未交付等額之借款予上訴人之情事，則上訴人豈可能在緊密時間內連續交付5紙借據予被上訴人？甚至上訴人於接獲被上訴人聲請法院核發支付命令催討系爭借款時，上訴人除如前述一再抗辯系爭5紙「借據」之性質係屬「預借獎金」而非單純借款外，從無隻字片語提及被上訴人尚未交付借款乙事，據此可知上訴人抗辯稱被上訴人除交付第1紙借據之80000元外，並未交付其餘借款云云，要係事後卸責之詞，委無可採。
(四)上訴人固抗辯稱系爭5紙借據乃訴外人丁○○全家福保單之佣金，被上訴人尚未交付佣金云云，惟為被上訴人所否認，而本院依據下列理由認為系爭5紙借據與訴外人丁○○全家福保單之佣金無涉：
1、系爭5紙借據簽立日期分別為96年10月15日、96年11月21日、96年12月14日、96年12月27日及97年1月24日，而依上訴人提出訴外人丁○○全家福5紙保單之明細資料顯示，申請日為96年10月11日，核保日為96年10月23日，則上訴人於96年10月15日簽立第1紙借據時，美西人壽就訴外人丁○○全家福之5紙保單尚未核保，在客觀上應不可能有該筆佣金收入得讓上訴人先行預支。
2、依上訴人抗辯訴外人丁○○全家福5紙保單之保費為72萬元，並開立茂華機械廠有限公司名義、面額各18萬元之4紙支票為繳費票據，而該4紙支票之發票日各為96年10月11日、96年12月11日、97年1月11日、97年2月11日，若如上訴人抗辯稱簽立借據係與上開4紙保費支票有關云云，惟從上開4紙支票之發票日與系爭5紙借據之簽立日期相互比對，本院無從瞭解2者有何關聯性或一致性，上訴人亦未舉證以實其說，自為本院所不採。
3、就訴外人丁○○全家福5紙保單之佣金而言，倘上訴人確有應得之佣金，其可分得之佣金數額為何，上訴人先於98年11月27日上訴理由狀第4頁記載：「約可分得本件佣金28萬元以上」等語，次於99年7月13日民事答辯狀之二第
2、3頁記載：「關於丁○○全家福5位保單應得佣金至少有308717元」，又於99年10月8日言詞辯論期日陳述稱：
「丁○○全家福之保單佣金，係境外的，依匯率換算，上訴人應領之佣金為36萬元」等語，則上訴人若確有該筆佣金得領取，其金額於美西人壽核保後應可計算確定，何以上訴人會有28萬元、308717元、36萬元等迥異之陳述，究以何者為正確，即有不明？況系爭5紙借據之預支款總金額為236149元，扣除上訴人應補給轄下代理人詹壬申之佣金16149元，其金額為22萬元，亦與上訴人所稱之佣金數額差距過大，尚難認2者有何關聯性。
4、本院依上訴人聲請於99年6月17日準備程序期日訊問證人丁○○、乙○○等2人，證人丁○○具結後證稱：「被上訴人是乙○○介紹認識的，投保美西人壽保險也是乙○○介紹被上訴人前來說明細節，辦理投保手續之人為被上訴人，保費也是繳給被上訴人，上訴人未曾推銷美西人壽保險事情」等語明確(參見該日準備程序筆錄第2、3頁)。
證人乙○○具結後證稱：「我曾向被上訴人投保美西人壽保險，後來向丁○○介紹美西人壽保險之事，他想要知道詳情，我請被上訴人前往丁○○工廠向他說明，寫要保書也是在丁○○工廠寫的。我不認識上訴人，前往被上訴人公司時看到上訴人，當時以為上訴人是被上訴人僱用之員工。」等語屬實(參見該日準備程序筆錄第7、8頁)。據此可知訴外人丁○○全家福投保美西人壽保險之介紹人實為證人乙○○，而證人乙○○復為被上訴人之客戶，故實質上有權領取訴外人丁○○全家福保單佣金者應為被上訴人。縱令訴外人丁○○全家福保單之代理人係由兩造併列，因上訴人並非介紹人，且被上訴人當時同意讓上訴人列名其上，藉以增加上訴人之業績而已，故就兩造而言，上訴人應無向被上訴人主張訴外人丁○○全家福保單佣金之權利。
(五)上訴人在更審前、後之原審審理時固抗辯稱其尚有可分配之美西人壽佣金可供抵銷乙節，然為被上訴人所否認，並稱上訴人不但已無佣金可受分配外，尚積欠因契撤而應退還之佣金等語。又依民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷(參見最高法院49年台上字第125號判例意旨)。上訴人主張其另有美西人壽之佣金尚未受領，得與被上訴人之請求抵銷云云，無非係以美西人壽之佣金皆係指定受款人(指名)之美金支票，發給佣金方式，係以美元支票發給總代理人即被上訴人，再由總代理人轉交予各轄下之代理人(如上訴人)，兩造合作期間之美金佣金支票，向由被上訴人騙取上訴人背書後以總代理人身分領取及代上訴人保管云云，此亦為被上訴人所否認，而上訴人究有多少金額之美金佣金支票係由被上訴人代為兌領後未發給，上訴人在原審及本院準備程序均未舉證以實其說，則上訴人此部分之抵銷抗辯即難遽信。至上訴人在原審及本院準備程序中雖聲請法院發函向美西人壽美國總公司調閱被上訴人在96年6月至97年2月15日期間內所領得佣金乙節，因被上訴人在原審已依上訴人之請求提出自96年6月份起至97年2月15日止美西人壽領得佣金之佣金月報表暨其中譯本供參(參見更審後原審卷第194頁以下)，而上訴人就被上訴人提出前揭資料僅泛稱該佣金月報表不實在云云，並未具體指摘該佣金月報表究竟有何不正確之處，亦未依據該佣金月報表說明尚有何項佣金迄未受分配，甚至上訴人自承其於97年2月15日與被上訴人拆夥時，曾自行取走兩造合作從事美西人壽業務之相關帳冊乙事在卷，則上訴人若確有應分配而尚未分得之佣金，在客觀上應無不能提出具體證據資料為抗辯之情事，上訴人卻無法說明究竟欲以何筆佣金與系爭借款抵銷，其猶聲請法院向美西人壽美國總公司調閱資料，本院認為尚無必要，上訴人此部分調查證據之聲請不應准許。從而上訴人所為抵銷抗辯乙事，尚嫌無憑。
(六)按民事訴訟法第276條第1項規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：1、法院應依職權調查之事項。2、該事項不甚延滯訴訟者。3、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。4、依其他情形顯失公平者。」又所謂未於準備程序主張之事項，係指未經當事人於準備程序提出攻擊或防禦之陳述或該當事人之聲明，且當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，亦為同法第447條第1項本文所明定。本件上訴人雖於99年10月8日言詞辯論期日具狀聲請通知證人 呂岱芸 (待證事實為證人呂岱芸係被上訴人美西人壽在台之上級總代理，瞭解美西人壽之作業流程)，及聲請調查證據(聲請查明上訴人所有美西人壽指名之美金佣金支票，自96年6月8日起至99年10月10日止之支票兌領人為何？)，然本件上訴事件自98年12月18日起繫屬於本院，迄至99年8月3日準備程序終結為止，長達約8個月之久，先後6次於99年1月28日、99年4月22日、99年5月18日、99年6月17日、99年7月13日及99年8月3日密集開庭進行準備程序(尚不包括依上訴人聲請，經被上訴人同意後移付調解程序部分)，在上開進行準備程序期間，本院亦曾依上訴人聲請訊問證人丁○○、乙○○等2人，故上訴人並無不能在準備程序期日聲請訊問證人呂岱芸之情事，且本院於99年8月3日準備程序期日諭知本件準備程序終結前，曾詢問上訴人「尚有何證據請求調查？」，上訴人當庭答稱：「我先聲請閱卷」等語，本院於諭知準備程序終結後，迄至指定言詞辯論期日前，已預留相當期間(99年8月4日至99年9月9日)讓上訴人得以聲請閱卷及具狀陳述意見或聲請調查證據，俾使本院審酌有無再開準備程序之必要，但上訴人自準備程序終結後，迄至99年10月8日言詞辯論期日前，長達約2個月期間均未向本院聲請閱卷，亦未提出任何書狀聲請調查證據，則上訴人遲至99年10月8日言詞辯論期日始具狀聲請訊問證人及調查證據等，顯有故意延滯訴訟之嫌，而上訴人聲請訊問證人及調查證據乙事，並非法院應依職權調查之事項，且屬可歸責於上訴人之事由致未於準備程序提出，故本院縱不予調查，對兩造當事人而言，亦無顯失公平之情形。從而上訴人於準備程序終結後行言詞辯論時，始行具狀聲請訊問證人及調查證據，依前揭法條規定自應發生失權之效果而不得為之。
六、綜上所述，上訴人於上揭時間先後簽立系爭5紙借據向被上訴人借款236419元，上訴人迄未返還，而上訴人復無法舉證證明究竟有何對被上訴人之美西人壽佣金債權可供抵銷，則被上訴人依據民法消費借貸法律關係請求上訴人返還借款236419元，洵屬正當，應予准許。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第478條、第233條第1項前段及第203條分別設有規定。本件兩造間就系爭借款並未約定返還期間、借款利率，被上訴人聲請法院核發支付命令送達上訴人之日為97年6月3日，依民法第229條第2項規定，與催告上訴人返還借款之情形相當，上訴人於經1個月之相當期間亦即97年7月3日後應負返還系爭借款之義務，故上訴人於97年7月4日仍未清償始負遲延給付責任。準此，被上訴人請求上訴人自97年7月4日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息，亦無不合，併予准許。被上訴人逾此日期請求法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審判決基於同一法律上理由，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，併宣告上訴人預供相當之擔保金額得免為假執行，及同時以裁判確定第一審訴訟費用額為2540元，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分為不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。
七、本件訴訟標的金額為236149元，未逾150萬元，依民事訴訟法第427條第1項及第436條之2規定，應適用簡易訴訟程序，且屬不得上訴第三審之事件。又本件為簡易訴訟程序之第二審，一經判決即為確定，不生得否假執行之問題，故上訴人之上訴聲明第4項記載：「如受不利判決，願供擔保請准免為假執行」，即為贅載，核無必要，本院不另為准駁之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得之心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年10月22日
民事第三庭審判長法官許秀芬
法官黃渙文法官林金灶以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國99年10月22日
書記官李國敬