裁判字號：最高法院99年台上字第7504號刑事判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五０四號上訴人 曾順隆 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年九月二十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第四二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第三三九八號、第三五四六號、第三五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人曾順隆上訴意旨略以：㈠原判決於事實欄認定 陳順煌 （經第一審法院判刑確定）在車上將一支其所有殺傷力不明之槍枝交予上訴人等情；然原判決既認槍枝不明，竟未再傳喚被害人 黃偉東 及在場之 施清堯 等人，辨認當時係那支槍朝黃偉東之頭、胸等部位瞄準並連扣板機三次，以釐清其等不利上訴人供述之真實性，有證據調查未盡之違法。㈡原法院九十八年度上更㈡字第七三號判決認定上訴人係持於案發前某日，自網路上購得不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍，隨陳順煌前往找黃偉東，上訴人不知陳順煌身上有槍，並無與之共同開槍殺害黃偉東之犯意等情；原判決未詳為究明，竟認定上訴人持有之槍係由陳順煌交付，上訴人與之有共同殺人之犯意，有證據調查未盡之違法等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載犯行；因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑伍年貳月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。復按：原判決依憑證人陳順煌於偵查、第一審及原法院前審審理中之證述（扣案之二支槍枝及子彈均係伊所有，由上訴人載伊返家取出並攜帶至現場，當日伊有對黃偉東開槍射擊，並搭乘上訴人駕駛之車輛離去）；黃偉東於偵查及第一審審理中之證述（上訴人先對伊開槍，開三槍後未能擊發，再由陳順煌對其腹部開槍射擊）；施清堯、 涂俊義 、 黃奕傑 、 甘正坤 於第一審審理中之證述（上訴人持槍朝黃偉東連擊三發，因彈匣掉落，未能擊發，上訴人退出現場，陳順煌隨即向黃偉東開槍），及扣案之槍枝、子彈，內政部警政署刑事警察局對上開槍、彈之鑑定書，黃偉東之財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書等各項證據，於理由欄詳為說明上訴人與陳順煌一同至陳順煌住處，各攜帶陳順煌所有之一支槍至案發現場，由上訴人先朝黃偉東頭、胸部位瞄準並連扣板機三次，因彈匣掉落未能順利擊發，上訴人乃退出店外，再由陳順煌開槍殺害黃偉東等情之認定理由，並就上訴人辯稱當日下車後看到人很多，方回車上拿其所有之道具槍，用以恐嚇對方，並未扣扳機時，彈匣就掉在地上，伊即往後跑，不知陳順煌有帶槍，並無共同殺人之犯意云云，認非可採，予以指駁。經核與卷內證據資料相符，原判決並無證據調查未盡之違法。上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月九日
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