裁判字號：臺灣彰化地方法院101年易字第970號刑事判決
裁判日期：民國102年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度易字第970號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林世昌上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第816號），本院判決如下：
主文林世昌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林世昌前於民國87、88年，因施用毒品案件，經送觀察勒戒2次後，均認無繼續施用傾向，分別於87年9月22日及88年3月31日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官先後以87年度偵字第8149號、88年度偵字第261號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分經本院以89年度毒聲字第1179號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月30日執行完畢；起訴部分經本院以89年度訴字第347號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定。另因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2152號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2656號判決駁回而確定（第1案）；又因詐欺案件，經本院以97年度易字第1946號判決處有期徒刑5月確定（第2案），前開第1、2案嗣經本院以98年度聲字第1117號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，於99年6月22日縮刑期滿執行完畢。
二、詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月8日為警採尿時點回溯4日內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年5月8日下午6時35分許，為警持拘票在其位在彰化縣大村鄉○○村○○○巷○0○0號居處拘提到案，當日為警經其同意採集尿液送驗，結果呈毒品甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（被告上開尿液送驗結果，雖亦呈可待因及嗎啡陽性反應，然尚難排除係因罹患鼻咽癌而服用含嗎啡成分之藥物所致，其所涉施用第一級毒品部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第816號為不起訴處分確定）。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，業據最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決闡釋明確。本件公訴人、被告就本案認定事實所引用下列卷內證據資料之證據能力，均表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第114頁），基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故認下列證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告林世昌於警詢及本院審理中，均矢口否認上揭犯行，㈠於偵查時辯稱，其因罹患鼻咽癌，有服用財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）所開立之止痛藥，該藥物含有三種管制藥品鹽酸嗎啡、長效嗎啡、膜衣錠、吩坦尼貼片，可能導致尿液結果呈現甲基安非他命、可待因及嗎啡呈陽性反應云云；㈡嗣於本院審理時復辯稱：伊就診之彰化基督教醫院疼痛科 謝宜哲 主治醫師要求伊將所有使用之藥物全交其檢視後，發現被告購買之鼻竇炎成藥「柔他益」會造成檢驗呈安非他命陽性反應（被告於101年4月15日當庭改稱：該成藥係今年5月8日收押前2、3個月，至大村鄉美港村之賴藥局所購買，但不記得有無服用該藥物），且伊可能係因為憂慮症而多日不飲不食，導致採尿時候尿液濃度偏高，伊沒有施用毒品云云，並提出刑事答辯狀2份、柔他益持續性膜衣錠之成分使用說明書、財團法人彰化基督教醫院診斷書、財團法人彰化基督教醫院謝宜哲醫師書寫之字條各1份為證（見本院卷第74～77、79～83頁）。
二、本院查：㈠被告於101年5月8日19時55分經彰化縣警察局北斗分局偵查
隊員警採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗之結果，確呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應（可待因及嗎啡部分業經臺灣彰化地方法院檢察署為不起訴處分，業如前述，甲基安非他命之濃度為804ng/ml，超出法定閾值標準500ng/ml）等情，有詮昕科技股份有限公司101年5月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證同意書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份在卷可稽（見毒偵卷第32～34頁）。按尿液毒品檢驗如以免疫學分析法篩驗，有可能因藥品交叉反應而在尿液中產生偽陽性之毒品反應，但若以氣相層析質譜分析法確認，則可完全排除偽陽性反應，此為行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函所揭示見解，亦為本院職務上所知悉，足見詮昕科技股份有限公司所使用之檢驗方法應無偽陽性，其鑑驗結果堪以採信。
㈡至被告於警詢時雖辯稱，伊因鼻咽癌而至彰化基督教醫院疼
痛科就診云云。惟經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官函詢彰化基督教醫院，詢問：服用該院開立之鹽酸嗎啡、長效嗎啡、膜衣錠等管制藥品之後，尿液是否會代謝嗎啡、可待因、甲基安非他命，彰化基督教醫院答覆略以「其自99年6月24日起迄101年4月30日，每兩週至本院疼痛科門診求診，醫師並開立口服嗎啡錠、長效嗎啡錠控制疼痛。服用嗎啡後會在肝臟中代謝出嗎啡3-葡糖竿酸（M3G）和嗎啡6-葡糖竿酸，通過尿液排出體外」，此有財團法人彰化基督教醫院101年6月20日101彰基醫事字第000000000號函在卷可稽（見毒偵卷第41號）；本院於審理時，復將被告自101年1月1日起至101年5月8日期間至彰化基督教醫院就診之相關病歷資料影本檢附，函詢詮昕科技股份有限公司，詢問：被告如服用上開病例所載彰化基督教醫院開立之藥物，是否會干擾該公司使用之檢測方法，是否會因此在被告未施用甲基安非他命之情形下，仍檢測出安非他命及甲基安非他命陽性反應，該公司答覆略以「此見尿液經確認後並無受干擾影響，…由被告病歷資料，歸類醫師所開立之藥物如下，這些藥物應不會造成尿液中檢出安非他命及甲基安非他命。Fentany1→強效的麻醉止痛劑，Levocetirizine→抗過敏製劑，Rinderon→治皮膚炎軟膏，Sennosides→緩解便秘，Duloxetine→是用來治療重慮症的藥物，Magnesium0xide→治便秘、胃部不適或灼熱感、消化不良，Morphine→麻醉止痛劑」，有詮昕科技股份有限公司101年12月24日詮昕字第101057號函在卷可佐（見本院卷第38頁），足徵被告上開所辯，不足為採。㈢嗣被告於本院審理時另稱：伊使用之鼻竇炎成藥「柔他益」
檢驗會呈安非他命陽性反應云云。惟經本院函詢詮昕科技股份有限公司，並檢附「柔他益持續性膜衣錠Finska-LP
S.R.F.CTablets」成分使用說明書影本，詢問：被告如服用該藥物，是否會干擾檢測方法檢測被告尿液之安非他命及甲基安非他命成分，是否會因此在被告未施用甲基安非他命之情形下，仍檢測出安非他命及甲基安非他命陽性反應，該公司再答覆略以「使用柔他益持續性膜衣錠，其所含成分PseudoephedrineSulfate，因對安非他命類初篩試劑有交叉反應，可能造成尿液安非他命類初篩呈陽性反應，但進一步用氣象層析質譜儀做確認檢驗時即可明確分辨出，不會影響安非他命及甲基安非他命的判定」，有詮昕科技股份有限公司102年4月23日詮昕第102024號函在卷為憑（見本院卷第105頁），足認被告確有施用甲基安非他命之犯行無訛。被告於本院時所辯，與前開科學檢驗之專業經驗法則相違，顯屬脫罪之詞，不足採信。
㈣末按正常人如未吸用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他
命反應，倘有吸用者，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81）藥檢壹字第001156號函示在案，並為本院職務上所知悉。基此，被告於101年5月8日19時55分許接受採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，既呈甲基安非他命陽性反應，則被告確在上開接受採尿前4日內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之事實甚為明確，被告於警詢及本院審理時空言否認，自不足採信，本案事證明確，應依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第277號判決參照，同旨見最高法院99年台上字第5726號、98年台非字第
240、12號、98年台上字第7296號、97年台非字第540、406、342號判決），本件被告前於87、88年，因施用毒品案件，經送觀察勒戒2次後，均認無繼續施用傾向，分別於87年9月22日及88年3月31日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官先後以87年度偵字第8149號、88年度偵字第261號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分經本院以89年度毒聲字第1179號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月30日執行完畢；起訴部分經本院以89年度訴字第347號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後五年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品之罪，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第二級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。
四、核被告林世昌所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之第二級毒品罪。被告為供施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後猶否認犯行、飾詞圖卸，以及被告患有鼻咽惡性腫瘤、精神官能性憂慮症、精神狀態不佳，被告復曾因施用第二級毒品案件，經本院分別以98年度簡字第1136號判決判處有期徒刑5月、以101年度簡字第1603號判決判處有期徒刑4月，故本次所處刑度不宜低於上揭刑度，爰綜合考量上開一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。蒞庭檢察官以被告先前已曾經判處有期徒刑6月為由，具體求刑有期徒刑7月，惟上開求刑依據與前揭被告之前科紀錄不符，則上開求刑尚嫌稍重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。
中華民國102年5月20日
刑事第三庭法官林于人以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月20日
書記官林明俊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。