裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1047號民事判決
裁判日期：民國100年02月15日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第1047號上訴人 吳慧玲 訴訟代理人 邱靖貽 律師
呂秋𨛯律師複代理人 曾酩文 律師被上訴人 陳凌霞 訴訟代理人 陳淑貞 律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣士林地方法院99年度訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟伍佰捌拾伍元及自民國九十九年一月一日起至交還土地之日止，按月給付新臺幣捌拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔之訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段3小段722地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，與其相鄰之同小段719、721、721-1地號土地（下分別稱系爭719、721、721-1地號土地）及其上30058建號即門牌號碼臺北市○○區○○路3段71巷8之6號房屋（下稱系爭房屋，與系爭719、721、721-1地號土地合稱系爭房地），則為上訴人於民國93年11月30日向伊母親諸 姚琴 所購得者，上訴人於購得系爭房地後竟將系爭719地號土地上原有之擋土牆挖除，再將系爭土地上，設有電線、電表及唯一對外聯絡石階通道之土坡挖平，另興建如原判決附圖B紅線所示之擋土牆（下稱系爭擋土牆），無權占用系爭土地如原判決附圖B所示（面積32.83平方公尺）部分（下稱系爭占用部分），作為庭園之一部使用。伊於98年2月間向管區報案會同員警至現場察看，始發現上訴人無權占用系爭土地，乃要求上訴人出面協調，未獲置理。爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項、第213條第1項規定，訴請上訴人拆除系爭擋土牆，將系爭占用部分土地返還予伊。另依民法第179條規定，訴請上訴人自93年12月1日起至返還系爭占用部分土地之日止，按月給付伊新臺幣（下同）179元等語。
二、上訴人則以：伊於93年10月間購得系爭房地後，即將系爭房地無償出借予訴外人 陳致宏 使用，陳致宏自行設置廟宇、玻璃圍牆、鐵架圍牆及庭院等，伊並不知情，嗣伊於收回系爭房地後，始發現陳致宏竟未經伊同意，將系爭房屋前原有之擋土牆敲除，改建階梯，致遭主管機關拆除。系爭擋土牆於伊購買系爭房地時，即已存在，並非系爭房屋之一部分或附屬建物，與系爭房屋各自獨立，亦非伊事後所興建，伊並非系爭擋土牆之所有權人，無須負拆除責任。系爭擋土牆最重要功能為加強水土保持，而為被上訴人系爭土地所利用，為系爭土地之重要成分，應為被上訴人所有。系爭擋土牆後方為山坡地，為水土保持安全考量，不宜貿然拆除，否則遭遇豪雨、地震引發土石鬆動、崩塌時，系爭房地將首當其衝，且系爭擋土牆之地基甚深，若拆除恐造成坍塌危險，拆除系爭擋土牆無論對於公共利益或伊之私益均有極大危害。反之對被上訴人而言，系爭擋土牆占用系爭土地面積甚小，被上訴人目前未積極使用系爭土地，系爭擋土牆存在與否對被上訴人無甚影響。被上訴人僅因先前陳致宏興建庭院不慎越界，即罔顧水土保持及系爭房地安危，請求伊拆除系爭擋土牆，實為權利濫用。再者，縱認伊占有系爭占用部分土地而受有不當得利，惟伊於買受系爭房地後，即無償交予陳致宏使用，迄97年9月間方索回系爭房地，在此之前伊並未實際占有系爭房地，應由陳致宏就無權占用部分負返還責任。又伊於98年10月間發現系爭占用部分土地為被上訴人所有後，即不再進入，並用固定棚架將該處圍起，未再繼續占用，自無不當得利可言，是被上訴人請求伊給付自93年12月起至97年
9月止及98年10月起迄今，相當於租金之不當得利，應為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判令：㈠上訴人應將拆除系爭擋土牆，將系爭占用部分土地返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人5,690元及自99年1月1日起至返還系爭占用部分土地之日止，按月給付被上訴人89元。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、經查：㈠系爭土地為被上訴人所有。㈡上訴人於93年間向被上訴人之母親諸姚琴購買與系爭土地相鄰之系爭房地，並於93年11月30日辦畢所有權移轉登記。㈢如原判決附圖A所示部分為玻璃圍牆位置；系爭占用部分即如原判決附圖B所示部分，面積32.83平方公尺，為系爭擋土牆內所使用之部分，座落於系爭土地上等情，有土地暨建物登記謄本等影本各1份及土地複丈成果圖1份可稽〔見原法院98年度士簡調字第710號卷（下稱調解卷）第8、9頁、原審卷第42頁〕，均堪信為真實。
五、被上訴人主張：上訴人購得系爭房地後，將原有之擋土牆挖除，另建系爭擋土牆，無權占有系爭占用部分土地，為庭園之一部分使用，請求上訴人拆除系爭擋土牆、返還系爭占用部分土地，並給付相當於租金之不當得利，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人是否無權占有系爭占用部分土地？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭擋土牆，返還系爭占用部分土地？㈡被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？其得請求之金額為若干？茲就本院得心證之理由，析述如后：
㈠上訴人無權占有被上訴人所有之系爭占用部分之土地，被上
訴人得請求上訴人拆除系爭擋土牆，返還系爭占用部分土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。經查：系爭土地為被上訴人所有，有土地登記謄本影本1份可稽（見調解卷第8頁），並兩造所不爭執，自堪信為真實。復查：本件經原審法官至現場履勘並囑託臺北市士林地政事務所測量，得知系爭土地位於系爭房屋附近，面向系爭房屋1樓左側有1寬約1米、高約3米的木造牆壁，2樓靠近馬路處左側為混凝土地面的走道，走道左邊有高約1米的玻璃圍牆，右邊是高約1米的鏤空鐵架圍牆，靠近系爭房屋的走道旁，則以高約2米的保麗龍板圍成三角形，三角形外有1道寬約50公分、高約4米的混凝土牆壁即系爭擋土牆，牆壁旁有數十級石階的坡道等情，業經原審赴現場勘驗明確，有勘驗測量筆錄暨附圖、彩色照片11幀可按（見原審卷第35至40頁）。而測量結果如原判決附圖A所示部分為玻璃圍牆位置；系爭占用部分即如原判決附圖B所示部分，面積32.83平方公尺，為系爭擋土牆內所使用之部分，座落於系爭土地上，系爭擋土牆面積為3.9平方公尺，有土地複丈成果圖及臺北市士林地政事務所99年5月24日北市土地二字第09931018300號函可稽（見原審第42、45頁）。由此可知，系爭擋土牆與上訴人系爭房屋所附屬之玻璃圍牆、鐵架圍牆，圍繞在系爭房地周圍，對外作一區隔，構成系爭房地之庭院，非他人所能任意出入，致使位於系爭擋土牆內之空地即系爭占用部分，形成系爭房屋庭院之一部分，系爭占用部分之土地，已呈封閉狀況，為上訴人所占有，他人（包括被上訴人在內）均無從進入。按所謂占有係指對物有事實管領力言，不以占有人之占有意思為必要，占有之成立，以對於物有確定與繼續之支配關係，並達排除他人干涉狀態者，即足當之。是系爭擋土牆內之系爭占用部分確為上訴人所占有，上訴人復未證明其有占有使用該部分土地之權源，自屬無權占有，被上訴人主張上訴人無權占有系爭占用部分之土地，應堪信為真實。雖上訴人抗辯：伊於98年10月後，已架設棚架，將系爭占用部分圍起，未再占用系爭土地等語，惟查，縱使上訴人架設棚架，將系爭占用部分圍起，系爭占用部分之土地，仍繼續呈現封閉狀況，僅上訴人所能支配，他人無從進入，自仍屬上訴人無權占用，上訴人所辯委無足採。
⒉上訴人又辯稱：系爭擋土牆於伊購買系爭房地時，即已存
在，並非伊所興建，為被上訴人所有。且其功能係為加強水土保持，為安全考量，不宜貿然拆除，被上訴人罔顧水土保持及系爭房地安危，請求其拆除系爭擋土牆，實屬權利濫用等語，惟為被上訴人所否認。經查：
①系爭擋土牆外觀極為新穎，有該擋土牆之照片二幀可憑
（見調解卷第49、50頁），且上訴人於原審所提出之準備㈠及聲請調查證據狀上陳稱：其於取得系爭房地後，隨即於同月交由陳致宏使用，直至收回房舍後才發現陳致宏未經其同意將系爭房屋前方之部分擋土牆敲除，改建階梯等語（見原審卷第20頁）；另於97年10月16日上訴人致臺北市政府產業發展局之函文陳稱：伊收回系爭房地後，發現位於系爭房地西北邊之擋土牆，被陳致宏偷移外推至系爭土地上，由於事涉重大，伊不敢私自更改回復，請求該局支援，若有決議定當遵守聽取專家意見如法拆除系爭擋土牆，依圖設立合法擋土牆等語（見原審卷第25至27頁），可見系爭房地於上訴人買受之初，所存有之舊擋土牆，並非現存之系爭擋土牆，原有之舊擋土牆業經陳致宏拆除。雖上訴人又辯稱，系爭擋土牆係其買受系爭房屋時即已存在之舊建物，陳致宏所拆除之擋土牆係另一不同之擋土牆云云，惟查依上訴人所稱陳致宏敲除舊擋土牆，係為改建階梯，而依原審赴現場勘驗所繪製之附圖可知，該階梯緊鄰系爭擋土牆（見原審卷第37頁），就水土保持而言，實無二道擋土牆併排建立之必要，是上訴人所辯：系爭擋土牆於伊購買系爭房地時，即已存在，悖於常情，應無足採。
②按動產因附合於不動產而歸不動產所有人取得其所有權
者，以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。若附合後仍獨立於不動產之外者，不動產所有人尚不能取得動產之所有權，此觀民法第811條之規定自明。本件系爭擋土牆之興建原即在系爭土地之外，另創設獨立之建築物，自非屬土地之重要成分，上訴人辯稱系爭擋土牆為系爭土地之重要成分，為被上訴人所有自不足採。又所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言。主建物附加之增建物，就增建部分究竟得否主張獨立之所有權，其所有權之歸屬為何，應視所增建之建物是否為原有建物之構成部分，抑或為獨立之建物而定；於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍，則因二所有權歸於一所有權而擴張。查系爭擋土牆與上訴人系爭房屋所附屬之玻璃圍牆、鐵架圍牆，圍繞在系爭房地周圍，對外作一區隔，構成系爭房地之庭院，非他人所能任意出入，已如前⒈所述，準此，應堪認系爭擋土牆雖具構造上之獨立性，但既為系爭房地庭院圍牆之一部分，即未具使用上之獨立性，而為系爭房屋之附屬物，其使用上既與系爭房屋成為一體，其所有權應歸於消滅。無論系爭擋土牆為何人所興建，其所有權均應同歸於系爭房屋之所有權人即上訴人所有，是系爭擋土牆之處分權應歸屬上訴人所有。上訴人辯稱其無權亦無責任拆除系爭擋土牆云云，自不足取。
③上訴人復辯稱：被上訴人罔顧水土保持及系爭房地安危
，請求拆除系爭擋土牆，屬權利濫用等語。經查：按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，為民法第765條所明定。民法第148條第1項規定之權利濫用，係以權利人權利行使，以損害他人為主要目的，而有無此目的應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。上訴人以其所有系爭擋土牆圍成系爭房屋之庭院，無權占用被上訴人所有系爭占用部分之土地，已侵害被上訴人得自由使用、收益、處分其系爭土地，並排除他人之干涉之權能。依上訴人上開致臺北市政府產業發展局之函文，可見系爭房地於上訴人買受之初，原存有舊擋土牆，該舊擋土牆之目的應即為避免水土流失並保護系爭房地安危。如上訴人認其仍有加強水土保持及保護系爭房地之必要，本應在拆除系爭擋土牆時，自行在其所有之土地上興建擋土牆，豈有繼續占用被上訴人系爭土地，用以保護被上訴人所有系爭房地安危之理，被上訴人就系爭土地依法行使其所有人之權能，並無容忍上訴人繼續占有之義務，是被上訴人請求上訴人拆除系爭擋土牆，並無權利濫用可言。上訴人所辯被上訴人濫用權利云云，應無足採。
⒊綜此，被上訴人依民法第767條第1項前段請求上訴人拆
除系爭擋土牆，返還系爭占用部分之土地，為有理由，應予准許（被上訴人另依民法第184條第1項、第213條規定競合請求，因本院已為被上訴人勝訴之判決，自無庸再予審論，併此敘明）。
㈡被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，其得請求之金額審酌如下：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人因無權占用被上訴人所有系爭占用部分之土地，致被上訴人受有不能使用收益該部分土地之損害，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付上訴人無權占有系爭占用部分土地所獲得相當於租金之利益，自屬有據。
⒉又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277條前段、第279條第1項分別有明文。本件被上訴人主張上訴人興建系爭擋土牆，無權占用系爭占用部分之土地，惟為上訴人所否認，辯稱系爭擋土牆於其購買系爭房地時，即已存在等語，雖上訴人所辯系爭擋土牆於其購買系爭房地時，即已存在乙節，不足採信，詳如前述，惟被上訴人仍應就系爭擋土牆何時興建，致占用其所有系爭占用部分土地之有利事實，負舉證責任。又上訴人自認其購得系爭房地後，即將系爭房地出借予陳致宏使用，未自行興建系爭擋土牆（見本院卷第59頁），應堪認至少於上訴人自陳致宏處收回系爭房地之時，系爭擋土牆即已存在，斯時上訴人已無權占用系爭占用部分土地。另稽諸上訴人上開致臺北市政府產業發展局之函文載明，上訴人係於97年9月10日自陳致宏處收回系爭房地（見原審卷第25頁），而被上訴人復未舉證證明在此之前系爭擋土牆已存在，並占用被上訴人系爭土地，是被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付自上訴人收回系爭房地即97年9月10日起至上訴人將系爭占用部分土地返還之日止，無權占有系爭土地所獲得相當於租金之利益，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
⒊次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。另所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有人，於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，其公告申報地價期間，自行申報之地價者；而未於該期間申報者，則以公告地價80%，為其申報地價（平均地權條例第16條）。經查：系爭土地自97年9月10日起至98年12月31日止之申報地價為每平方公尺656元；99年1月起之公告地價為每平方公尺810元，其申報地價則為每平方公尺648元，有系爭土地登記謄本影本及公告地價表可憑（見調解卷第8頁、原審卷第109頁）。審酌系爭土地坐落臺北市士林區、週圍環境清幽、交通及生活機能、工商業繁榮程度、上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等因素，認應以土地申報總價之5%計算其相當於租金之損害為允當，故被上訴人自97年9月10日起至98年12月31日止所得請求之不當得利為1,585元〔計算式：656元×32.83平方公尺×5%÷12×（17＋20/30）月＝1,585元，元以下四捨五入〕；被上訴人自99年1月1日起至返還系爭占用部分土地之日止，每月所得請求之不當得利為89元（計算式：648元×32.83平方公尺×5%÷12＝89元，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除系爭擋土牆，返還系爭占用部分土地予被上訴人；另依民法第179條規定，請求上訴人應給付被上訴人1,585元及自99年1月1日起至返還系爭占用部分土地之日止，按月給付被上訴人89元部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，其理由雖有不同，結果並無二致，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國100年2月15日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年2月16日
書記官應瑞霞