裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第1504號民事判決
裁判日期：民國91年11月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第一五○四號
原告丙○○
乙○○○被告甲○○法定代理人丁○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：数被告應連帶給付原告丙○○新台幣（下同）五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告乙○○○五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告願提供台灣中小企業銀行南台北分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：被告甲○○係另一被告台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）之受僱醫師，
訴外人 王明亮 為原告丙○○之父、乙○○○之夫。病患王明亮於民國八十八年二月間因心臟方面病症，住進台大醫院內科就醫，經其他醫師診治，於八十八年三月中旬治療病況穩定出院在即。被告甲○○卻建議做下肢血管重建手術，以解決下肢周邊動脈阻塞問題。被告甲○○並稱此乃小手術，且於下肢動手術不會有生命危險問題云云，被害人之家人乃同意由被告甲○○於八十八年三月三十一日進行手術後（下稱系爭手術）。詎手術後，被告甲○○稱手術未完成，即送至加護病房並於二日後轉至一般病房，之後被告甲○○及被告台大醫院未再做後續處理。致被害人王明亮由正常人變成昏迷、癱瘓在床，且需氣切外接呼吸輔助器以維持生命，而呈植物人狀態。另被害人王明亮原無庸洗腎，於系爭手術後，竟須洗腎，且下肢在手術後急速黑化、壞死，被告對此束手無策。於四月一日起，發現王明亮右腳仍有冰冷發紺情形，併發氣喘、胸悶、膽妄、意識不清等症狀，四月十四日因無法自行咳痰、意識不清、氣喘、氧氣濃度低於標準而重新放置呼吸插管，使用呼吸器輔助呼吸，再度轉入加護病房，仍持續意識不清、癱瘓，須用外切呼吸器，並致尿毒洗腎、褥瘡、雙下肢壞死等症狀。王明亮於系爭手術後昏迷近十個月從未甦醒，最後於八十九年一月二十日前罹於瀕死狀態，經台灣民間習俗由家屬辦理自動出院回家壽終正寢，於一月二十日死亡。
被害人王明亮雖有病症在身，因病況穩定出院在即，若未實施系爭手術，顯無可
能會於二週後迅速惡化為植物人狀態至死亡。系爭手術目的係為重建下肢血管以免截肢，卻導致昏迷不醒致死亡，為避免截肢卻令病患承受「死亡」之高風險，縱被告於治療之過程無疏失，對治療方法必要性之風險評估判斷顯有疏失。被害人王明亮之手術必要性部分有中風心臟衰竭病史，外科學之專業文獻亦指出對這種病患施手術之危險性很大，除非是緊急之救命手術否則儘量以不開刀為原則。鑑定報告對治療方法「必要性」之判斷有無疏失亦無交待，難以醫審會之鑑定報告證明被告無疏失。榮總鑑定意見，同樣對無疏失之結論未交待理由。
台北榮總北總外字第九一○二一六八號函謂：「醫學上surgicalcomplication
（翻譯成術後後遺症或併發症）定義為一個月內發生之相關或非相關之任何併發症疾病皆歸類為surgicalcomplication．．．」。既一個月內發生之併發疾病，都是併發症（或後遺症）範圍，被害人王明亮自手術後，開始浮現併發症狀，原告不否定病患既有病症亦為導致手術後遺症的原因之一，惟並不等於手術實施與後遺症之發生無因果關係。法律上因果關係之判斷係：「如未於三月三十一日接受手術，仍會於四月十四日起產生：意識不清、癱瘓、須用切外接呼吸器、洗腎、雙下肢壞疽等症狀？」若無法得到肯定的答案，則該手術與該後遺症之因果關係自為存在。被害人手術後二週內病患就急速惡化成植物人狀，該手術之實施當然加速既有症狀的嚴重惡化，故手術與系爭後遺症間當然有相當因果關係。
茡醫病之間的醫療契約關係，為委任契約。受任為醫療行為之醫院，自有將醫療事
務進行狀況報告病患之義務。被告甲○○醫師（或被告台大醫院之其他醫師）未依規定對病患王明亮本人或原告等家屬說明該手術之原因、手術成功率及可能發生之併發症及危險，被告甲○○就有關該手術之實施，僅向原告乙○○○（王明亮之妻）等親屬表示：「小手術而已」、「開完就可以好好走路了」、「別人年紀更大的都在開了，沒什麼好擔心的」，使病患王明亮及原告等家屬在未認清該手術之風險及可能引發之併發症的情況下，以為該手術並沒有危及生命的風險及重大後遺症，而未阻止手術之實施。病患既曾數度拒絕手術，表示對手術風險願意承受的程度不高，年齡越大，則對手術風險的承受程度越低；若被告確於手術前告知風險及生併發症之機率危險，病患及原告家屬，焉有可能同意冒此風險？被告未盡說明義務，病患及家屬係依自身的經驗知識判斷而拒絕手術，此並非被告台大醫院有盡其說明義務。手術前被害人王明亮並無不能親自簽名之事，則手術同意書自應由其人簽名，按醫療法第四十六條第一項之條文所謂情況非緊急而取得親屬之同意，由於病人欠缺意思能力之關係，始由親屬代行決定，如病人未欠缺意思能力，其意識尚屬清醒時，仍應由病人本人自行決定，始發生同意之效力。 陳麗份 之手術同意書實際上是空白且是由護士交付要求陳麗份簽名其上，事後再另由醫院人員自行填上該同意書之空白部分。又醫院提供醫療服務依約依法非僅以形式上簽名同意書已足，更應有充分的告知說明，使病患瞭解對其作成決定有重大影響的資訊，有權決定是否接受特定的醫療行為。而手術同意書為一定形式書面，是否簽署與醫院是否善盡告知義務，無必然關聯，故自不得以同意書之簽具，即謂可證醫院有盡其說明義務。
㬉醫療行為自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，惟其與消費者之安全或衛生有
莫大關係，自接受醫療行為者觀之，屬人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其以消費為目的而接受服務之消費者甚明。醫療非屬於商品買賣交易，屬於提供專業技術與服務之關係，與國民生活衛生健康安全攸關，本於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，應有消費者保護法之適用，屬消保法所稱之服務。消保法第七條第一項所稱「服務」，指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險而言，具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有消保法之適用。另參照八十五年十二月三十一日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務處，可見醫療行為係服務之一種，消保法施行細則亦未將醫療行為排除。消保法第二條所稱之營業，並不以營利為目的者為限，施行細則第二條所明定，不得因醫院非以營利為目的，否定有消保法之適用。學說上有認為依最高法院判決，默示肯定醫療行為有消保法之適用為前提，將最高法院判決解讀為「肯定醫療行為有消保法適用」。學者亦提出：消保法服務無過失責任的歸責原理，乃是鑑於現代社會各式各樣的服務，於其具有對一般不特定多數人「反覆繼續」提供之性質時，特別容易對一般消費大眾之人身及財產安全造成威脅或危險。而反覆繼續提供服務，既是一種「危險來源」，而獨立自主從事服務提供之人，即是「危險來源的製造者」，基於其對服務提供所擁有的控制權限，處於較有能力預防或控制危險發生之地位，為保護一般而言社經關係上處於弱勢地位的「外行人」，政策上有必要令以提供服務之企業經營者，承擔較多的企業經營風險或較嚴重的法律責任。因此，醫療服務無特別例外排除適用消保法服務責任規定的理由。以「避免醫療服務提供者採取防禦性醫療措施，導致醫療資源浪費或醫療費用高漲」為理由，而放棄消保法服務責任法律政策的貫徹實現，要求病患承擔較多的醫療風險，減輕醫療院所得法律責任，欠缺堅強的說服力。可見以法律經濟分析之關點，認醫療行為無消保法適用之說，實以立法論之政策考量，在司法解釋論的適用上為不當之目的性限縮，自有瑕疵。
醫病之間有醫病契約關係，則醫院在履行給付時，若有可歸責於己之事由，未履
行契約應盡義務致病患受損害，病患得依債務不履行之規範，向醫院請求損害賠償。另鈞院八十七年訴字第一五二一號判決，肯定以醫療契約關係為病患之請求權基礎，判決醫院敗訴，而應負損害賠償責任。醫院未盡說明義務，致生損害，醫院即應負債務不履行損害賠償責任，在被告台大醫院與被害人王明亮的醫療契約關係上，被告甲○○是台大醫院履行醫療給付之履行輔助人，被告甲○○履行醫療契約所生之過失，即為台大醫院履行醫療契約之過失。被告台大醫院自應負債務不履行之損害賠償責任。該債務不履行乃因可歸責於被告之事由而未完全依醫療契約履行其給付所致，為不完全給付之債務不履行類型。
原告請求損害賠償的各項請求包括範圍、項目、金額茡１看護費：被害人王明亮於手術後即呈昏迷不醒之植物人狀況，被害人王明亮於昏
迷間既無法自理本身照護事宜，必須聘僱職業看護二十四小時照料看護，因經濟壓力之考量，看護工作由原告丙○○、乙○○○及原告之女日夜輪流擔任。被害人之親屬照顧被害人，所付出之勞力，非不能評價為錢，只因被害人與親屬間身份關係密切，而使看護者雖不會實際向被害人要求給付看護費，此種親屬間身份關係的恩惠，自不能加惠於被害人。應衡量比照僱用職業護士看護，認被害人受有相當於看護費之損失，向加害人請求賠償。以每日（二十四小時）新台幣三千元看護費計算，自八十八年三月三十一日系爭手術日起，至王明亮過逝之日止（八十九年一月二十日），共計九個月又二十天，看護費為八十七萬元，分別向被告等請求連帶給付四十三萬五千元之看護費用。就醫療費健保自付額之部分，被害人王明亮雖未給付，被告台大醫院自不得再向王明亮之繼承人即原告等請求。
而就醫療費之健保給付部分，原告等暫保留請求之權利。
涛２殯葬費：被害人王明亮之殯葬費明細：墓地使用金：一萬元；棺木靈車等費用六
萬四千元；法會等費用三萬八千五百元；帆布鐵架租金用七千元；喪禮筵席費二萬一千五百元；大鼓陣花車等費用一萬三千九百元；出殯車資費八千元；造墓費用十八萬元；雜費等其他費用九萬元；以上共計四十三萬二千九百元，向被告等請求連帶給付。
𪲘３撫慰金：被害人王明亮與妻子乙○○○正值含貽弄孫、貽養天年之際，然卻因被
告等之侵權行為，使得於系爭手術後昏迷近十個月後往生，原告等為此付出無數心血日夜長期煎熬，心力憔瘁，原本和樂之家庭，因被害人王明亮的昏迷往生而籠罩在揮之不去的陰霾中，原告等人心疼心酸喪夫喪父之痛楚，恐非被告所能想像，請求被告等連帶給付原告每人各一百五十萬元之非財產上損害賠償。
彦綜前 所述，原告丙○○得向被告等請求給付之金額計二百三十六萬七千九百元整，
而原告乙○○○得向被告等請求給付之金額計一百九十三萬五千元，惟因訴訟費用負擔之考量，原告爰暫先為一部請求，請求被告連帶給付原告各五十萬元及其遲延利息。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述病患王明亮於八十八年二月十一日因解黑便併氣喘，胸痛、寡尿至台大醫院急診
室求診，經診斷為心臟衰竭，併肺水腫合併慢性腎功能不全及胃潰瘍，十二指腸潰瘍出血，轉入台大內科病房使用藥物治療，住院期間二月二十五日突發不穩定性胸悶，三月十日經心導管攝影檢查發現心臟冠狀動脈硬化狹窄外，合併嚴重的頸動脈、腎動脈、鎖骨下動脈及下肢動脈等硬化狹窄，內科醫師乃照會被告甲○○做手術治療，被告說明該手術原因，手術成功率或可能發生之危險及併發症後，病患及家屬同意手術治療。病情穩定後，三月三十一日接受左鎖骨下動脈至兩側股動脈之繞道手術，術後在加護病房兩天，四月二日轉回一般病房，意識清醒，生命跡象穩定，顯示該手術無任何問題。四月十四日，又因心臟衰竭，呼吸困難轉加護病房，距手術日有兩星期，其病情實為內科疾病之延續並非手術所引起之併發症。病患王明亮上開病史，原告主張未盡告知義務且因手術疏失造成其所謂之後遺症，與事實不符。本件曾以被告甲○○醫療疏失提出過失傷害告訴，偵查中經檢察官將相關資料送
請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果。認甲○○對此相當複雜及嚴重病況已周詳的規劃與適當之治療，此手術為最安全及適當之治療方式一切治療過程並無疏失之處。有鑑定書附於八十九年度調偵字第二一二號卷可考，並予不起訴處分。告訴人聲請再議，其再議之聲請亦被駁回而告確定，主張過失，顯不足採。隨醫學進步，中風或心臟衰竭者，經治療病情穩住後，可接受其他之醫療已成一般醫學常識，病患王明亮於心臟病情已經穩住後便可接受下肢血管重建手術，榮民總醫院之函有說明。而 邱英世 等譯外科學教科書，一九三六年出版，一九七八年第十一版，迄今已數十年，期間醫學進步何止千里，以此數十年前之醫學舊著說明風險評估之疏失並不可採。
病患王明亮左側腎動脈完全阻塞，右側腎動脈亦狹窄，狹窄會隨年齡老化及時間
蹉跎而加劇，腎臟在長期得不到血液輸送養分之情況下，急劇變壞而需洗腎，將腎臟不良需洗腎歸咎於手術亦無理由。而下肢壞疽，因被告已將病患之人工血管接到鼠蹊部之股動脈，部分之人工血管已暢通，但因膝部之膕動脈亦阻塞，此血液循環不良情況，非一日之寒，血管動脈硬化不斷進行，膝部膕動脈在手術前即已阻塞，非栓塞所造成。病患有十年以上吸煙習慣，患有心臟衰竭、冠狀動脈及周邊血管疾病，並曾中風，四月十四日心臟衰竭呼吸困難轉進加護病房後，一直無法拔除呼吸插管，致肺部發生感染，且因周邊動脈血管阻塞，長期臥床致發生褥瘡，與病人各種疾病息息相關並非手術引起。動脈血管硬化狹窄及阻塞係漸進的，因時間拖延病情持續惡化，八十八年二月十
一日再度住院時，血管疾病變得非常嚴重，內科醫師將其病情穩住，照會被告甲○○前往手術，被告再度解釋手術之成功率及併發症時，病患雙腳已因血管阻塞甚為疼痛，家屬深覺病態嚴重，與病患溝通同意手術，所謂未告知手術成功率或可能發生之併發症及危險，顯不實在。病患病情穩定後，於三月三十一日施行外科繞道手術，期間達五十天左右，病患或其家屬不可能不向醫師請教有關手術之細節，醫師亦不可能不向病患或家屬解釋該項手術之原因及可能發生之危險，被告於病患中風住院時，即兩度被內科醫師照會施行繞道手術，當時曾解釋該項手術原因，手術成功率或可能併發症及危險，而遭拒絕手術，此有病歷記載可考，行政院醫事審議委員會鑑定明確，於不起訴處分書記載甚詳，倘被告未告知該項手術之原因，手術之成功率或可能之併發症等，病患及其家屬何以拒絕手術。觀諸手術同意書記載，立同意書對於該項治療之過程，經貴院醫師詳細說明一、需施行手術之原因二、手術成功率或可能發生之併發症及危險，業已充分瞭解，茲同意貴院施行該項手術等語。原告對該同意書並不爭執，足證其所載內容之真正，依醫療法第四十六條規定，該項手術同意書由病人或其配偶，親屬出具即可，未限定必需由病人本人出具，衛生署頒定之同意書格式亦未限定必需由病人本人出具，從而原告以該項手術同意書經病患本人簽署不生同意效力，顯不足採。消保法第七條應審酌者係醫療行為是否屬於消保法所規範之服務，亦即得否適用
消保法以決定醫療行為之責任１消保法第七條規定，論者或謂消費乃相對於生產而言，自提供醫療服務者觀之，
與消費者之安全或衛生有莫大關係，自接受醫療服務者觀之，屬於人類基於求生存之目的為滿足人類慾望之行為，為消費者保護法上所稱之服務。解釋法條文義，若僅從經濟學之角度，而非以詞句之通常意義就消費之內涵加以解釋，恐與全體社會成員之認識有差距。就一般社會成員之認識，難將飲用飲料，觀看電影，購買化妝品等行為與接受醫療同置於消費之語意。前揭解釋，民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，均與人類生活有關之行為。本法所稱消費性服務，足以架空民法體系之適用範圍。此非立法者之本意。法律解釋不以文義解釋為惟一方法，不妨輔以其他解釋方式，探究前揭就消費所作之文義解釋，失之過廣並非適宜。２相較於商品有明確之立法定義，消保法及施行細則就所規範之服務意義為何，無
明確定義，此屬立法者之有意疏漏，目的在賦予法院就具體個案，判斷有無消保法適用之餘地，足證純以文義解釋闡釋何謂消費性服務，有其困難。消保法第一條就該法之立法目的所為之規定，目的解釋時應以此立法目的為其解釋之範圍。３自經濟分析之觀點論之，在無過失責任制度下，與過失責任制度類似者為潛在加
害者在預防成本小於預期事故成本，即事故機率乘以平均事故賠償額時會採取預防措施以減少事故之發生。若潛在加害者在預防成本大於預期事故成本時，即不會採取預防措施。若僅為提高潛在加害者之注意度，尚可透過其他機制達成而無須利用無過失責任制度。減少事故發生的方法，除提高注意度外，另一有效方法乃降低危險行為量。然危險行為量應降低至如何之程度法院無從判斷，是以在立法設計上，即可交由潛在加害者自行依各種成本加以評估後決定之，在其決定之後不論有無行為上之過失，即不論預防成本與預期事故成本孰高孰低均須對任何事故負起完全之賠償責任，此即為無過失責任制度。無過失責任制度之適用目的及結果著重在有效減低危險行為量，非如過失責任制度下僅著眼於提高潛在加害人之注意度。４前揭無過失責任制度之特徵及作用，發生於醫療行為時能否適切達成消費者保護
法第一條之立法目的即成重要課題，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量將專以副作用之多寡與輕重作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素。但為治癒病患，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制而捨棄對某些病患較為適宜之手術，自不能達成消保法所稱，為保護消費者權益，促進國民消費生活安全提昇國民消費生活品質之目的。５現代醫療行為就特定之疾病，能選擇之醫療方式有限，替代性低，將危險退出市
場之作用，能否發生於醫療市場，即有疑問。若市場機能無從發揮，為免於無過失賠償責任，醫師唯一選擇方式，係採取防禦性醫療作為，反有害於病患之治療。我國制度，醫療行為之價格非市場得以決定，難發生將危險訊息併入醫療行為價格供病患選擇之結果，不可能發生藉由價格選擇排除危險之情形。將醫療行為以無過失責任制度相繩，無任何實益。依前所述，醫療行為適用無過失責任制度後反不能達成消費者保護法明定之立法目的。縱消費之文義解釋之可能外延包括醫療行為在內，應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍，主張依消保法第七條被告應負無過失責任，顯無理由。
６針對債務不履行部分，純係訴之追加，與侵權行為請求之基礎事實不同，被告不
同意該項追加，且本件被告於醫療過程中並無過失業如前述顯無可歸責於被告事由存在，則原告依據該項法律關係為請求亦無可採。理由
一、原告主張：⑴被告甲○○係被告台大醫院之受僱醫師，訴外人王明亮為00年0月0日生（為原告丙○○之父、乙○○○之夫），於八十八年二月間因心臟方面病症，進入台大醫院內科就醫。⑵病患王明亮於八十八年三月三十一日接受被告甲○○治療做下肢血管重建手術，以解決下肢周邊動脈阻塞問題，手術後王明亮被送進加護病房，二日後轉至一般病房，之後病患王明亮變成昏迷、癱瘓在床，呈植物人狀態，除須洗腎、下肢在手術後急速黑化、壞死，其右腳仍有冰冷發紺情形，併發氣喘、胸悶、膽妄、意識不清等症狀，於八十八年四月十四日無法自行咳痰、意識不清、氣喘、氧氣濃度低於標準而重新放置呼吸插管，使用呼吸器輔助呼吸，再度轉入加護病房，仍持續意識不清、癱瘓，須用外切呼吸器，並致尿毒洗腎、褥瘡、雙下肢壞死等。嗣八十九年一月二十日臨瀕死狀態，依台灣民間習俗由家屬辦理出院回家壽終正寢，終於一月二十日死亡等情，有其提出王明亮之戶籍謄本、臥床照片四張、死亡證明書為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、本件訴訟之爭點為：⑴病患王明亮於八十八年三月三十一日接受被告甲○○下肢血管重建手術，該項手術被告甲○○之醫療行為有無過失？⑵該項醫療服務是否符合消費者保護法施行細則第五條第一項但書所指之「服務已符合當時科技或專業水準」？經查：
⑴原告曾對台北地方法院檢察署提出知告訴，請求偵查被告甲○○涉犯過失傷害罪
責，當時承辦檢察官即將病患王明亮之病歷一冊、Ｘ光片、ＣＴ片共九十二張，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定被告甲○○有無醫療過失，具該鑑定意見書表示：「王明亮七十五歲，男性，於八十八年二月十一日因解黑便併氣喘、胸痛、寡尿至台大醫院急診室求診，經診斷為心臟衰竭併肺水腫合併慢性腎功能不全及胃、十二指腸潰瘍出血，轉入內科病房使用藥物治療，八十八年二月二十五日突發不穩定性胸悶，三月十日經心導管攝影檢查發現心臟冠狀動脈硬化狹窄外，更合併嚴重的頸動脈、腎動脈、鎖骨下動脈及下肢動脈等硬化狹窄，八十八年三月三十一日接受甲○○醫師的週邊血管繞道手術治療．．手術耗時四小時十五分鐘，術後送至加護病房照顧，意識恢復清醒，注意到病人痰多，呈黃色且黏稠狀，延到四月一日晚間拔除呼吸插管．．，四月一日起發現右腳仍舊有冰冷發紺情形，之後陸續併發氣喘、胸悶、膽妄、意識不清等症狀，至四月十四日因無法自行咳痰、意識不清、氣喘、氧氣濃度低於標準而重新放置呼吸插管，使用呼吸器輔助呼吸，於四月十八日行氣管切開手術．．並從四月十七日起因腎功能不全．．開始接受血液透析洗腎治療，之後長達十個月的治療中陸續併發肺炎、雙下肢壞疽，腎部褥瘡，曾建議接受下肢截肢手術但遭拒絕，最後因敗血症導致病況惡化，於八十九年一月二十日辦理自動離院」，並就病患王明亮的病史說明「①為十年以上吸煙病史，高血壓患者，動脈硬化之高危險群。②八十六年六月二十三日及八十六年八月十三日二度入台大，並接受丙側髖關節置換術，住院期間已被診斷出慢性腎功能不全（八十八年二月二十日BUN/Cr.:57/3.5,八十八年三月一日BUN/Cr.:34.3/2.2,八十八年六月六日BUN/Cr.:47.1/3.5術後）。③八十六年十月二十九日因嚴重下肢間歇性跛行於台大門診診，門診診斷為嚴重下肢動脈血管硬化，當時踝臂血壓比為右側0.392，左側0.392；右側橈動脈低流，並於八十六年十二月二十九日入院檢查。周邊血管攝影顯示自腹主動脈以降，包括兩側膝動脈及左側淺股動脈嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄。④八十七年一月十六日心臟導管攝影檢查亦顯示，右冠狀動脈完全阻塞併左心室收縮功能不良：R't/L't:
43/49（核醫報告），八十七年一月十七日出院等待手術通知。⑤八十七年二月五日到五月十二日未見任何求診紀錄。⑥直至八十七年九月十二日至十月十二日因腦部栓塞性中風再次至台大求診，經電腦斷層掃描、核磁共振檢查診斷為新舊腦部梗塞併呈（AcuteL'tmedulla及cerebelluminfarctiort及oldinfartovertherightoccipital,rightcerebellum）。（八十八年二月十九日）⑦超音波及血管攝影顯示：㈠右側鎖骨下肢動脈完全阻塞，左側則五十％狹窄（八十八年三月十日）。㈡右側內頸動脈岩狀：部立有大於五十％狹窄，左側內頸動脈近端大於七十五％狹窄（八十八年三月十日）。㈢兩側下肢股動脈幾乎完全阻塞（八十八年三月十日），曾建議病患接受外科繞道手術，但遭拒絕。⑧八十七年十一月七日至十二日於心臟內科接受血管擴張整形術，失敗後建議接受外科手術但病患仍拒絕手術。⑨此次急診住院後（八十八年二月十七日）下肢周邊血管攝影顯示：左側腎動脈完全阻塞、右側腎動脈狹窄、雙側腸骨及股骨動脈嚴重狹窄，遠邊肢端血流不良等」，鑑定意見為「①本案例其數次周邊血管攝影，皆呈現嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄，手術因難度相當高且無法一次完成，此次王醫師選擇手術方式，屬於簡單的姑息；階段性治療方式，手術時間已耗時四小時十五分鐘，相對於若使用傳統方式（正中剖腹及兩側下肢繞道吻合至遠端動脈）費時更久，將更不利於病人，在此情況下，此手術為最安全及適當的治療方式。②各項後遺症與病人術前既往各重疾病息息相關：㈠尿毒症：洗腎→左側腎動脈完全阻塞，右側狹窄及長期腎功能不全。㈡肺炎及肺部感染：患者有長期吸煙病史，患有心臟衰竭、肺積水及中風過後，無法拔除呼吸插管。㈢褥瘡：下肢周邊動脈血管阻塞、中風。③綜結以上處理過程，醫師對此相當複雜及嚴重病況，已盡周詳的規劃及適當治療，一切治療過程並無疏失之處」有鑑定書附偵查卷可參（附台北地檢署八十九年調偵字第二一二號偵查卷內），被告甲○○所涉過失傷害罪嫌，經檢察官不起訴處分在案，嗣原告不服提出再議聲請，亦同樣經台灣高等法院檢察署九十年議字第一七ｏ五號駁回再議之聲請。
⑵嗣經本院再次將病患王明亮之病歷資料，送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會
台北榮民總醫院鑑定，其鑑定結果亦認為「①治療方法之必要性判斷有無疏失？就手術利益及與手術風險評估有無疏失？與動脈血管粥狀硬化（Atherosclerosis）習習相關的心血管疾病分居國人十大死因之第二、四、九位，且有逐年上升之趨勢，是日常診療上相當常見且重要之疾病。其中抽煙、高血壓、糖尿病、高脂血、少運動是造成此一疾病之危險因子。而且動脈粥狀硬化是全身（Systemic）的疾病，如侵犯冠狀動脈就以冠心病合併心絞痛、心肌梗塞等來表現。如侵犯下肢動脈會產生下列典型的臨床表現：１間歇性跛行（Intermittentclaudication）２靜止痛（Restpain）３缺血性潰瘍（Ischemic
ulcer）或壞死（Gangrene）。這些人通常會一年內有五％會進展到壞死，而且以每年二％的比例惡化下去。在臨床上我們以四個等級來區分臨床的表現，稱之為Fontainegrading.GradeⅠ是肢體麻感，皮膚溫度下降，GradeⅡ是間歇性跛行；GradeⅢ是息痛（休息疼痛，夜間疼痛）GradeⅣ則是潰爛壞死。一旦潰爛壞死，加上足部感染就快速進展，勢必造成截肢的命運且有較高的死亡率。所以臨床表現已惡化至嚴重的FontaineGradeⅡ及GradeⅢ，GradeⅣ的病人，血管整型或重建（如血管繞道手術）是緩解症狀避免截肢最有效的方法。亦即達到手術之適應症。此時醫師必須建議病人考慮的手術治療。王明亮先生七十五歲，男性，八十六年十月二十九日因嚴重下肢間歇性跛行仿台大門診就診，門診診斷為嚴重下肢動脈血管硬化，當時踝臂血壓比為右側0.392，左側0.392；右側橈動脈低血流並於八十六年十二月二十九日入院檢查。週邊血管攝影顯示自腹主動脈以降包括兩側膝膕動脈左側淺股動脈嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄。八十八年三月十日經心導管及血管攝影檢查發現心臟冠狀動脈硬化狹窄外，更合併嚴重的頸動脈、腎動脈、鎖骨下動脈及下肢動脈等硬化狹窄。八十八年三月三十一日接受甲○○醫師的週邊血管繞道手術治療。在臨床上，既已因下肢氧血流及帶氧不夠造成間歇性跛行，甚至休息時也無法緩解疼痛之程度，為避免近期截肢，已完全符合外科手術適應症。且甲○○醫師選擇（L'tsubclaviona.L'tfemorala.bypass+L'tfemorala.toR'tfemorala.crossoverbypass+R'tfemoral
a.endarterectony）手術方式，而非經腹腔Aorto-femoraloraorto-iliac之繞道手術，即為降低手術風險及達成避免截肢之最佳方法。．．故甲○○醫師的判斷及風險評估絕無疏失。②手術是否完成？手術過程有無任何疏失？就（L'tsubclaviona.L'tfemorala.bypass+L'tfemorala.toR'tfemoral
a.crossoverbypass+R'tfemorala.endarterectony）手術方式而言已完成，且手術過程未見任何疏失。王先生既往病史複雜且有多種嚴重的全身動脈硬化相關疾病，術後風險及後遺症機率高，是於預估中。③各項後遺症與手術有無因果關係？術後死亡率及後遺症機率高是接受手術必須承受之風險。況且不接受手術亦有足部壞死，敗血症等相關之死亡及後遺症發生之機率。故後遺症發生與接不接受手術無必然之因果關係。④有無任何其他疏失？未見任何其他疏失。」，其另補充說明「手術成功率或併發症機率僅是醫學上之統計數字（包括醫學文獻記載、手術醫師個人經驗之累積等），藉以說明手術風險高低之參考值。風險高低，常非病患或家屬考慮接受手術之唯一考量。個人下肢缺血疼痛程度（即症狀嚴重程度），不願意接受截肢之堅持，及個人意願等，皆促使病患及家屬決定接受有風險的手術之考量因素。故醫療行為不能以事後結果論斷有無過失或下結論風險評估錯誤，就醫療行為本身而言，本件案件結論為手術時機及適應症正確且於醫療期間查無任何疏於注意、延遲治療或違反醫療行為等之事項。．．如果病患未接受八十八年三月三十一日之手術，臨床上極有可能併發橫紋肌溶血症（rhabdomyolysis）、急性腎衰竭、下肢潰爛、敗血症等而致死。」，分別有榮民總醫院九十一年一月三日（九十）北總外字第一三三五七號函、九十一年三月十九日北總外字第九一ｏ二一六八號函附卷可參。據上述鑑定意見所示，被告甲○○就八十八年三月三十一日病患王明亮之下肢週邊血管繞道手術行為，並無過失可言。
⑶原告主張被告甲○○未盡告知義務云云，固然舉證人陳麗份（即原告丙○○之妻
）到庭證述：同意書係其簽名，惟醫院之護士拿空白之同意書交由其簽署，僅交代十二點以後不可進食，其餘事項未告知等語（詳本院九十一年一月二十八日筆錄），然證人陳麗份並非不識字之人，而該手術同意書內，明確記載對於手術之治療過程，經「貴院 詹智翔 ／甲○○醫師詳細說明（一）需施行手術之原因，（二）手術成功率或可能發生之併發症及危險，業已充分瞭解。茲同意貴院施行該項手術．．」，若謂完全未審閱該同意書之文字即簽署之，恐不符合常理。任何手術均有可能會發生風險及後遺症，即使簡易之手術亦然，證人陳麗份應具有一般人通常之智識能力，其理應詢問手術之風險，病患之意見，甚至與其他家屬商量之後，方會簽署手術同意書，其卻證稱醫師未做任何告知，而簽署同意書，顯與一般社會常情不相符合，較不可採信。況證人詹智翔到院證稱：王明亮手術時，其任職於台大醫院第三年之外科住院醫師，手術之前其曾告知王明亮本人及當時在病床旁邊之女性家屬，該項手術原因及可能發生之併發症等情，一般內科作檢查發現有問題，無法解決時會照會外科專家尋求解決之意見，我們外科醫師會做整體評估，評估後會對家屬說明，經家屬同意後才會聯繫相關單位，如開刀房、麻醉科、加護病房等以後關連的單位作準備，與手術有關之細菌感染、血栓、出血，手術之後遺症機率為百分之二十至三十，其當時也有告知家屬，說明當時被告甲○○並不在場，當時病患王明亮之意識是清楚的等話語（詳本院九十一年六月十日筆錄）。則被告台大醫院方面已由當時之外科住院醫師詹智翔對病患王明亮及其家屬說明手術之原因、風險及後遺症之機率，原告主張被告台大醫院及甲○○未盡告知義務云云，並不足取。又同意書之效力本身，與醫師之醫療行為有無過失責任，係不同之問題，醫療行為本身有無過失，應就醫師之注意能力、醫療行為等各項情形加以判斷，不會因為病人簽署同意書，即推論醫師之醫療行為沒有過失，故本院認為同意書之效力本身，與醫師之醫療行為有無過失，無必然之關係。
三、關於病患王明亮與被告間之醫療行為，有無消費者保護法適用之爭議：原告主張消費者保護法第七條第二項所規定之警告標示，於醫療服務之情形，係指醫院之說明義務，被告甲○○未對病患王明亮及家屬為說明手術後遺症及風險之義務，至病患王明亮及家屬欠缺資訊之情形下，未阻止該手術之實施，致王明亮於手術後呈現植物人狀態，被告應負消費者保護法第七條第一項、第三項連帶損害賠償責任。被告則以醫療行為不適用無過失責任制度，應排除消費者保護法第七條之適用。經查：
⑴消費者保護法第一、三、四、七、八、九條規定，均將「服務」與商品併列，即
將「服務」視為該法規規範對象之一，其中第一條第一款關於消費者之定義亦將接受服務者列為消費者，雖該款並規定須以消費為目的者，始足當之，但所謂消費關係，於同條第三款亦有規範定義，即所謂「消費關係，係指消費者與企業經營者間，就商品或服務所發生之法律關係」者而言。因此無論接受商品或接受服務之人，均應視為消費者，而不應將消費者限制於與一般商品有關之消費，即提供服務者，亦應包括在。至須具一定專業能力始能提供之專業服務，並未明文排除，故應包含於本法所稱之服務內。一般病患赴醫院或診所求醫就診之行為，乃基於滿足其私人生活上需要之目的所為之行為，且其接受醫療服務並不再用於生產或行銷目的，加以就醫療服務之提供所需具備之專業知識、技術與資訊而言，病患與醫院或診所間顯然存在一種相當強烈之依賴關係，從而病患請求提供或接受醫療服務之行為，是認為一種消費行為。
⑵固然醫療行為應認為屬消費者保護法第七條所規定之「服務」，惟消費者保護法
施行細則第五條對於「安全或衛生上之危險」定有明確之認定標準，其施行細則第五條第一項但書規定「但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限」，均已明文限縮無過失責任之範圍。企業經營者之所以依消費者保護法第七條之規定，負損害賠償責任，並非單純因為其商品或服務肇致損害之客觀事實，而是因為其所流通進入市場之商品或提供服務，具有「安全或衛生上之危險」，即客觀上欠缺一定之「安全性」。因商品或服務肇致損害之事實，尚不足以令企業經營者負責，亦不當然表示商品或服務欠缺安全。其次，人是活的有機體，人體變化常是病情能否轉好的決定性因素，有些病情的轉變往往是當時的醫學也無法解釋。而外科手術的成功與否除了取決於醫師的正確無誤的手術行為外，尚包含病人身體的反應，乃是手術成功與否的決定因素，故本院認為一定的醫療預期效果沒有達到，原則上不能馬上推定醫師具醫療過失。又醫療行為的危險性是多元的，醫師的醫療行為本身有危險（例如醫療錯誤），或者因病人的特殊體質與醫療行為交叉而產生的危險，病人的病本身也是危險源。這些危險源並不全部在醫師的控制之下。申言之，若醫師放棄醫療行為，並不能避免所有危險之產生，反而可能造成更多的危險產生，故醫療行為也不能與危險責任中所欲規範之危險源同視。如果醫師無法將所有之危險避開，除非其提供之醫療服務，於當時之醫療科技水準上不符合專業水準，欠缺一定之安全性，否則，難令醫師負無過失之結果責任或危險責任。故本院認為就提供醫療服務本身，應限縮無過失責任之適用範圍。
⑶就本件訴訟而言，病患王明亮依其病歷及前述鑑定報告之說明，可知其本身為十
年以上吸煙病史，高血壓患者，動脈硬化之高危險群，八十六年六月、八月接受丙側髖關節置換術，及被診斷出慢性腎功能不全，八十六年十月因嚴重下肢間歇性跛行，被診斷為嚴重下肢動脈血管硬化，周邊血管攝影顯示自腹主動脈以降，包括兩側膝動脈左側淺股動脈嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄。八十八年三月又發現心臟冠狀動脈硬化狹窄外更合併嚴重之頸動脈、腎動脈、鎖骨下動脈及下肢動脈等硬化狹窄等，本身之病情複雜而有多種嚴重之全身動脈硬化相關疾病，而被告甲○○於病患數次周邊血管攝影，皆呈現嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄之情形下，選擇採用手術方式（L'tsubclaviona.L'tfemorala.bypass+L'tfemoral
a.toR'tfemorala.crossoverbypass+R'tfemorala.endarterectony），相對於若使用傳統方式（正中剖腹及兩側下肢繞道吻合至遠端動脈）費時更久，將更不利於病人，該項手術應認為已符合當時之醫療專業水準，尚難認為其欠缺一定之安全性，自無消費者保護法第七條規定之適用。另原告主張被告甲○○未說明手術後遺症及風險云云，除了同屬於醫療小組之外科醫師詹智翔已到院說明其確實有告知病患及其家屬手術之風險及後遺症外，原告主張未盡告知義務云云，亦非可採。
四、綜上所述，被告甲○○於八十八年三月三十一日對病患甲○○所為之週邊血管繞道手術，並無過失，欠缺可歸責之事由，原告依侵權行為及不完全給付之規定，請求損害賠償，於法不合；而該項手術既已符合當時之醫療專業水準，並無安全性之欠缺，亦無消費者保護法第七條之適用，原告丙○○主張其得向被告請求給付之看護費、殯葬費、慰撫金金額計二百三十六萬七千九百元；原告乙○○○主張其得向被告請求給付之看護費、慰撫金金額計一百九十三萬五千元，於本件訴訟中為一部請求，請求被告連帶給付原告各五十萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
六、本件訴訟之爭點業臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，對訴訟之結果均不生影響，爰無庸一一論述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十日
民事第一庭法官呂淑玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十一月二十日
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