裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1698號刑事判決
裁判日期：民國94年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1698號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1432號，中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵緝字第142號、第146號）及移送併辦（93年度毒偵字第2290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號二及編號三應沒收銷燬之扣案物欄所示之毒品均沒收銷燬之，如附表編號二及編號三應沒收之扣案物欄所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於民國89年6月14日以89年度毒聲字第1444號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於88年2月5日以88年度偵字第1326號不起訴處分確定，其明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第1、2項第1、2款所規定之第1、2級毒品，竟基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，自91年7月11日起至92年6月9日止在其臺北市○○區○○路3段5巷1弄7號3樓住處，施用第2級毒品安非他命。又自92年6月10日起至93年7月8日止，又基於施用第1級毒品海洛因及同上施用第2級毒品安非他命之概括犯意、在上開住處，以將海洛因及安非他命混合後置於玻璃球中燒烤成煙霧後吸食之方式，同時施用海洛因及安非他命多次，嗣分別於附表1之91年7月12日經臺灣臺北地方法院檢察署採尿室人員採取甲○○之尿液送經檢驗出有安非他命陽性反應，及附表編號2、3所示之時間、地點先後為員警查獲，並分別扣得其所有附表編號2、3所示之施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之工具及毒品，甲○○經原審於92年5月21日以92年度毒聲字第946號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及自動檢舉偵查起訴暨移送原審併案審理，嗣經原審合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦認不諱（原審卷第26頁反面、第27頁），且：
㈠被告甲○○於附表編號1、2、3所示之時間經臺灣臺北地方
法院檢察署及為警查獲採集尿液後，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、法務部調查局、明生生物科技股份有限公司、臺灣市立療養院以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第1816號偵查卷第7頁、93年度毒偵字第2290號偵查卷第4頁）、法務部調查局92年4月7日調科壹字第9262603320號檢驗通知書（見臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第1816號偵查卷第33頁）、明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告（臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第1632號偵查卷第2之1頁）、臺灣市立療養院煙毒尿液檢驗報告（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第1632號偵查卷第3頁）在卷可稽。
㈡被告於92年6月12日下午3時30分許（原判決附表編號2誤認
為同日時40分，應予更正），在臺北市○○區○○路○號前為警查獲之白粉2包，及93年7月9日上午10時20分許，在臺北市○○區○○路3段50巷10弄7號3樓為警搜索查獲扣案之白粉1包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗後，均檢出毒品海洛因成分（驗餘合計淨重壹點壹玖公克及淨重參點柒陸公克），有法務部調查局94年1月28日調科壹字第020006884號檢驗通知書（見原審卷第35頁）、93年8月31日調科壹字第020006603號檢驗通知書（臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第2290號偵查卷第5頁）在卷可佐。另於93年7月9日上午10時20分許，在臺北市○○區○○路3段50巷10弄7號3樓為警搜索查獲扣案之吸食器1組、小包裝袋2只、玻璃球4個、吸管5支，經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，亦分別檢出海洛因、甲基安非他命成分（均詳如附表編號2、3所示），此有該局94年2月25日管檢字第0940000484號檢驗成績書（見原審卷第40頁至第41頁）附卷足憑。此外，復有搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押目錄表、毒品照片、現場蒐證照片（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第1632號偵查卷第6頁、第7頁、第9頁、第14頁、93年度毒偵字第2290號偵查卷第22頁、第23頁、第24頁至第25頁）附卷，注射針筒12支、酒精燈1組可資佐證。
㈢再查個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非
他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之70於口服投與後24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參，堪認被告甲○○應有於91年7月12日採尿前96小時期間內，施用安非他命之行為。
㈣又一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列
情況會有混用時候：⒈有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，⒉原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，⒊有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，⒋有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第１及第２情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能等情，有行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930026672號函（見原審卷第67頁至第69頁）在卷可參。顯見被告甲○○所稱其將海洛因及安非他命同時置於玻璃球內再以火燒烤而吸其煙霧等語，尚非無據。
㈤甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於民國89年
6月14日以89年度毒聲字第1444號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於88年2月5日以88年度偵字第1326號不起訴處分確定，復因本件施用毒品犯行，經原審於92年5月21日以92年度毒聲字第946號裁定送觀察、勒戒，並經本院於92年6月23日以92年度毒抗字第306號裁定駁回抗告確定，嗣經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有各該裁定、不起訴處分書、臺灣臺北看守所附設勒戒處所有施用傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷可參（見原審卷第70頁、第71頁、第57頁至第66頁、臺灣臺北地方法院檢察署91年度毒偵字第1618號偵查卷第39頁、第40頁、93年度偵緝字第1464號偵查卷第19頁、第20頁）。
㈥綜上，足徵被告任意性自白與事實相符。本案事證已明，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第1、2級毒品，不得施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪，其持有海洛因、安非他命之低度行為，各為施用第1級毒品及施用第2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又多次施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯行，係時間緊接，所犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，各應依刑法第56條連續犯規定，各論以一罪，並加重其刑。又被告於92年6月10起至93年7月8日止，連續多次同時施用第1、2級毒品，係一行為同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之連續施用第1級毒品罪處斷。公訴人雖僅就被告於91年7月12日採尿前96小時前某時及92年6月12日、93年7月9日等3次之施用第二級毒品安非他命行為予以起訴，然除此3次施用安非他命犯行外，被告其餘如事實欄所示之施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之行為，均未據起訴，然此部分與起訴部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併辦及蒞庭檢察官更正補充（見原審卷第53頁反面），應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○係自91年7月11日起至92年6月9日止在其臺北市○○區○○路○段○巷○弄○號3樓住處，連續多次施用第2級毒品安非他命，又自92年6月10日起至93年7月8日止，在上開住處，以將海洛因及安非他命混合後置於玻璃球中燒烤成煙霧後吸食之方式，同時施用海洛因及安非他命多次，已據被告甲○○在原審自承在卷（原審卷第26頁反面、第27頁），且被告於91年7月12日經臺灣臺北地方法院檢察署採尿室人員採取甲○○之尿液送經檢驗結果，亦僅驗出有安非他命陽性反應，未見有海洛因之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第1816號偵查卷第7頁），是尚無證據足以證明被告甲○○自91年7月上旬起即有開始施用第1級毒品海洛因之行為，原審認為被告甲○○自91年7月上旬某日起即以將海洛因及安非他命混合後置於玻璃球中燒烤成煙霧後吸食之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，其事實之認定顯與卷內上開證據資料不符，認事用法自有違誤。㈡被告甲○○施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命行為之時間長達2年之久，經警查獲多次，仍繼續施用第1、2級毒品，顯見其不知悛悔，原審僅量處有期徒刑10月，仍嫌輕縱，尚不足以達懲儆之效，罪罰不相當，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前已有多次毒品前科，竟仍不知悔改，陷於毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承部分犯行，及於經警查獲後，猶一再施用毒品，不知悔悟自新等情及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案如附表所示之海洛因3包（重量詳見附表編號2、3應沒收銷毀扣案物欄所示）及海洛因、甲基安非他命殘渣（詳見附表編號2、3應沒收銷毀扣案物欄所示，均量微無法秤重），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第1、2級毒品，為違禁物，應依同法第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；另吸食器1組係以普通之玻璃罐及橡皮管所自製，有相片1張可參，尚難認係專供施用毒品之器具，扣案注射針筒12支，客觀上顯非屬專供施用毒品之器具，惟係供犯罪所用或供犯罪預備之物，放置海洛因之包裝袋3個、小包裝袋2個、酒精燈1組、吸管5支、玻璃球4個，亦係供犯罪所用之物，且均為被告所有，業據其供陳在卷（見原審卷第56頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收；至於扣案偽造之身分證及全民健康保險卡因與本案無涉，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國94年8月31日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國94年8月31日附表：
┌──┬───────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編號│查獲時間及地點│扣案物│應沒收銷燬之│應沒收之│備註│││││扣案物│扣案物││├──┼───────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│一│九十一年七月十│無│無│無│本案：九十│││二日某時許，臺││││三年度毒偵│││灣臺北地方法院││││緝字第一四│││九十年度執護字││││六號│││第二四○號假釋│││││││中付保護管束案│││││││件通知在該署報│││││││到採尿│││││├──┼───────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│二│九十二年六月十│海洛因二包│海洛因二包（│放置海洛因│本案：九十│││二日下午三時四││驗餘合計淨重│之包裝袋二│三年度毒偵│││十許，在臺北市││一點一九公克│個（空包裝│緝字第一四││○○○區○○路十││）│重零點四九│二號│││三號前│││公克）││├──┼───────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│三│九十三年七月九│⒈海洛因一│⒈海洛因一包│⒈放置海洛│併案審理部│││日上午十時二十│包│（驗餘淨重│因之包袋│分：九十三│││分許，在臺北市│⒉小包裝袋│三點七六公│袋一只（│年度毒偵字││○○○區○○路三│二只│克）│空包裝重│第二二九○│││段五十巷十弄七│⒊吸食器一│⒉小包裝袋二│零點三四│號│││號三樓│組（內含│只內殘留之│公克）│││││安非他命│海洛因（量│⒉小包裝袋│││││殘渣量微│微無法秤重│二只│││││無法秤重│）│⒊吸食器一│││││）│⒊吸食器一組│組│││││⒋酒精燈一│內殘留之甲│⒋酒精燈一│││││組│基安非他命│個│││││⒌吸管五支│（量微無法│⒌吸管五支│││││（內含海│秤重）│⒍玻璃球四│││││洛因及甲│⒋吸管五支內│個│││││基安非他│殘留之海洛│⒎注射針筒│││││命殘渣量│因及甲基安│十二支│││││微無法秤│非他命（量││││││重）│微無法秤重││││││⒍玻璃球四│）││││││個（內含│⒌玻璃球四個││││││安非他命│內殘留之甲││││││殘渣量微│基安非他命││││││無法秤重│（量微無法││││││）│秤重）││││││⒎注射針筒│││││││十二支│││││││⒏偽造之身│││││││分證一張│││││││⒐偽造之全│││││││民健康保│││││││險卡一張││││└──┴───────┴─────┴──────┴─────┴─────┘