裁判字號：最高法院102年台上字第5288號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二八八號上訴人 吳永洲 選任辯護人 劉凡聖 律師
黃紀方 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月八日第二審判決（一０二年度上訴字第七七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢察署》一００年度偵字第二九九一四、三二０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品，共十五罪罪刑（即原判決附表一至三部分，均為累犯。原判決附表一編號１、３、７《以下僅記載附表、編號序列》、附表二編號１、附表三部分，各處有期徒刑三年八月；附表一編號２、５、６、附表二編號２部分，各處有期徒刑三年九月；附表一編號４部分，處有期徒刑四年。並分別為相關從刑之宣告。主刑部分，定其應執行有期徒刑十六年八月），已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
本件購毒者因知悉上訴人認識藥頭，故委託上訴人代購毒品以
供彼等施用。上訴人主觀上係出於「幫助」購毒者施用毒品，並無販賣毒品之意圖。原判決論上訴人以販賣毒品之罪，有適用法則不當之違誤。
對照上訴人及 林聖傑 、 朱民安 於第一審之陳述可知，上訴人係
於受託代買或合資購買之情形下，藥頭會多給上訴人一些毒品當做優惠而已。此些多給之毒品，上訴人究係自行吸食抑或轉讓、販賣於第三人？尚待進一步調查及說明。原判決遽認上訴人有販賣毒品以營利之意圖，忽略委託代買、合資購買與販賣行為本質不同，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。
朱民安於第一審曾稱：彼在警詢、偵查中受有不正訊問等情。
原判決對此未加說明、釐清，逕以朱民安於警詢、偵查中之陳述，作為上訴人自白之補強證據，進而認上訴人有附表三所載犯行，有違證據法則。
上訴人於民國一００年九月二日有附表一編號４及附表二編號
１之販毒行為；同年月三日有附表一編號５及附表三編號１之販毒行為；同年月五日有附表一編號６及附表二編號２之販毒行為；同年十月六日有附表一編號７及附表三編號４之販毒行為。上開販毒行為地點，均在新北市中和、永和、板橋、土城各區。原判決對上開於同一日內為二次販毒之行為，並未說明是否具時空密接性？是否獨立性極為薄弱？依一般社會通念，在時間差距上是否難以強行分開？在刑法評價上可否視為二個舉動之接續實行，而以包括之一行為予以評價？乃逕論以數罪，有判決理由不備之違誤。
上訴人係因第一審法官勸誡「若認罪將能獲得較輕刑度之判決
」，方同意認罪；第一審並適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑。原審僅因檢察官要求判處重刑而不適用刑法第五十九條規定，無異欺騙上訴人認罪，有違公平正義原則。
上訴人僅零星販賣十五次毒品，且除附表一編號４外，其餘十
四次之交易金額均在新台幣（下同）一千元至三千五百元之間、數量亦僅在零點二至一公克之間。此與大盤、中盤毒梟相較，所造成危害社會之程度顯然輕微；何況，上訴人實際上僅係受託或合資購買毒品。再者，縱上訴人確有販賣毒品之行為，亦僅係吸毒同儕間互通有無之有償轉讓，惡性尚非重大。原判決未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕上訴人之刑，有適用法則不當之違誤。
附表一編號４部分之交易金額為三萬元、數量為十公克，已逾
其餘十四次交易之全部金額及數量。乃原判決就附表一編號４部分，量處有期徒刑四年；但就其餘十四次部分，竟分別科以至少三年八月之有期徒刑，並合併定執行刑為有期徒刑十六年八月，實有違量刑平等原則。
台灣高等法院一０一年度上訴字第二四四八號及台灣桃園地方
法院一０一年度訴字第三五號刑事判決，針對各該案之被告所犯販賣第二級毒品罪，合計宣告刑分別為有期徒刑七十年五月、一百零三年二月者，僅分別定應執行刑為有期徒刑十年、六年，遠低於本件所定之應執行刑，益見原判決之定執行刑有違比例原則等語。
惟查：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十
九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人在原審準備程序期日，對於將證人朱民安在警詢、偵查中之陳述列為證據乙事，均表示「對於證據能力無意見，同意引用為證據」；至原審審判期日，對此亦無爭執（見原審卷第八三頁背面、第九五頁）。原判決經審酌該項陳述對認定犯罪事實之存否有其必要性，且作成時之情況並無違法取供或其他程式上之瑕疵，因認其具有證據能力（見原判決第二至三頁）；經核並無違證據法則，亦無判決理由不備之違法。上訴意旨所指云云，並非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料（包括：上訴
人於偵查中及第一審、原審之自白，證人黃○○《名字詳卷，000年00月出生，案發時為未滿十八歲之人》、林聖傑、朱民安於警詢及偵查中之證詞），於理由欄詳敘認定上訴人意圖營利，有附表一所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃○○七次；附表二所載，販賣甲基安非他命予林聖傑二次；附表三所載，販賣甲基安非他命予朱民安六次等犯行之論斷理由（見原判決第三至四頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈡證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後供述未盡
一致者，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原審既採信證人林聖傑、朱民安於警詢及偵查中之證詞，認上訴人係販賣甲基安非他命予彼二人，而不採彼二人在第一審所為「合資」、「代購」之說詞；則縱未於判決內，再就彼二人在第一審之陳述內容為無益之論述，亦無判決理由不備之瑕疵可言。
㈢依原判決確認之事實，上訴人係販賣附表二、三所載之甲基安
非他命予林聖傑、朱民安；並非將藥頭多給伊之甲基安非他命販賣給林聖傑、朱民安（見原判決第二、一三至一五頁）。據此，上訴人究係將藥頭多給之甲基安非他命供作何項用途乙事，並不影響上訴人有附表二、三部分之犯罪事實之認定。
㈣上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，均難認係第三審上訴之適法理由。
數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，
各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決之認定，上訴人所為①附表一編號４及附表二編號１之兩次交易、②附表一編號５及附表三編號１之兩次交易、③附表一編號６及附表二編號２之兩次交易、④附表一編號７及附表三編號４之兩次交易，其時間均非相續，甚至已相差數小時之久，且交易地點並非在同處，交易對象亦不相同（見原判決第一二至一五頁）；原判決認各該次販賣第二級毒品犯罪，應予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨徒憑上訴人之個人主觀意見而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明：①上訴人所犯販賣第二級毒品十五罪，均係累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均加重其刑；②上訴人於偵查及審判中均自白犯罪，應適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑；③經依上開各該規定先加後減其刑之後，審酌上訴人之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、販賣毒品之數量及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌事項而為量刑等各旨（見原判決第四至五、八頁）。核原判決已因上訴人於偵審中之自白而減輕其刑，所量定之刑罰，復未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決業說明其認定上訴人本件犯罪，如何不符刑法第五十九條規定，進而認檢察官之第二審上訴意旨指：第一審判決適用該條規定減輕上訴人之刑為不當等情為有理由之旨（見原判決第六至七頁），並無違背法令可言。
㈢數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各
刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。上訴人所受宣告之十五項有期徒刑，最長期為四年，各刑合併之刑期為五十五年八月；原審酌情定其應執行有期徒刑十六年八月，核無濫用量刑之權限。再個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理。本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原判決定執行刑是否適法之判斷基準。
㈣上訴意旨至無非就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，俱難謂係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十二月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月六日
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