臺灣高等法院高雄分院104年度建上字第19號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年建上字第19號民事判決

裁判日期：民國105年08月31日

裁判案由：返還工程款等

臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度建上字第19號上訴人 余晨光 訴訟代理人 許清連 律師
許祖榮 律師複代理人 許舜卿 律師被上訴人 李世宏 訴訟代理人 陳伯愷 律師
丁玉雯 律師上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國104年3月3日臺灣屏東地方法院103年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。此觀同法第446條第1項、第255條第1項規定即明。
原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。被上訴人原起訴主張依承攬契約及民法第259、502條規定請求上訴人給付逾期罰款新臺幣（下同）1,058,400元，並返還已受領之工程款2,352,000元，共計3,410,400元。
嗣於本院追加依民法第511、495、227、231、179條規定，請求上訴人於上開金額範圍內給付回復原狀之賠償費用、逾期違約金，及退還溢付工程款（本院卷第115頁背面、第193頁、第204頁背面、第213頁、第231頁背面），對於請求給付之數額，並無增減之情事。核其所為法律上主張之追加，亦係本於兩造間承攬契約關係所衍生之爭議，前後訴請求之基礎事實同一，證據資料具有共通性，並無礙對造防禦權之行使，為免重複審理，俾統一解決紛爭，揆諸前開說明，被上訴人所為該部分追加，應予准許。
二、被上訴人主張：伊購買門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋），欲改建以經營民宿。上訴人自稱其具備營造業資格，保證得於5個月內竣工並取得相關使用執照，伊乃將系爭房屋之修繕工程（下稱系爭工程）交由上訴人承攬施作。兩造並於民國102年7月8日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為1,176萬元，於10
2年7月15日開工，同年12月15日完工。伊並於簽約當日及
102年9月10日分別給付上訴人1,176,000元，合計2,352,
000元。惟上訴人施工進度嚴重落後，經伊多次提醒仍無改善，且其未依正確方法拆除牆面導致系爭房屋結構受損，甚欲以舊材料充當新品施作，遭伊發現而當場制止。兩造於同年月20日討論後續處理事宜，上訴人原允諾將於1週內答覆處理方式，詎此後即音訊全無。伊事後查悉，上訴人實際上並不具備承攬系爭工程之資格，亦未依建築法之規定向主管機關申請建造執照，施工內容更有嚴重瑕疵。而系爭契約係以系爭工程於特定期限完成為契約之要素，系爭工程迄今尚未完工，為可歸責於上訴人之事由所致，伊自得依民法第50
3條規定解除契約。伊前已寄發信件通知上訴人解約，並再以本件起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。系爭契約既經解除，上訴人應依民法第259條規定，返還其所受領之工程款2,352,000元。又上訴人逾期未能完工，伊亦得依系爭契約第8條約定，請求上訴人給付按遲延日數以總價千分之1計算之逾期罰款，則自102年12月16日起計至103年3月15日止，上訴人應給付1,058,400元違約金等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,410,400元本息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。其於本院則以：伊於承攬系爭工程前即已向被上訴人說明，如欲修繕房屋作為合法民宿使用，應先向主管機關報備，並申請建築執照，然被上訴人表示不打算辦理合法民宿之登記，並無申請建照之必要，兩造乃簽署系爭契約。詎伊進行拆除工程後，被上訴人突然又表示要為合法民宿之申請，致伊需停工等待主管機關檢查，始得繼續修繕工程，以致無法於原訂之102年12月15日完工，此遲誤非可歸責於伊，被上訴人解約並非合法等語為辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102年7月8日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工
程，約定總價為1,176萬元，開工日期為102年7月15日，完工日期為102年12月15日，並以如原審卷第8頁背面至第19頁工程項目及圖說為施做內容。
㈡被上訴人於102年7月8日以簽發支票之方式給付上訴人1,176,000元，另於同年9月10日給付1,176,000元予上訴人。
㈢被上訴人以系爭房屋為民宿營業地點，向新光產物保險股份
有限公司（下稱新光產險公司）投保公共意外責任保險，保險期間自102年8月26日中午12時起至103年8月26日中午12時。
㈣上訴人自102年12月16日起停工。
㈤被上訴人於103年3月5日、同年月14日委律師寄發律師函
予上訴人通知自即日起解除契約，如解約未果，即終止契約。上開函文業經上訴人於同年3月15日、同年月19日收受無訛。
㈥上訴人另案訴請被上訴人給付工程款事件，業經原審法院10
3年度建字第28號民事判決駁回其請求，上訴人不服，提起上訴，亦經本院104年度建上字第17號民事判決駁回上訴在案。
五、本院論斷：㈠系爭工程施工遲延是否可歸責於上訴人？
上訴人主張被上訴人未依系爭契約約定付款，其可依約停工，且被上訴人就是否欲申請合法民宿，前後反覆，影響工進，是其就未能如期完工乙情，並無可歸責事由云云。被上訴人則辯稱兩造已合意變更系爭契約約定之付款方式，改依上訴人施工進度付款，且其原即欲申請合法民宿，並無變動，遲延完工乃可歸責於上訴人等語。查：
⒈系爭契約第5條約定：「付款方法：⑴簽約甲方（即被上訴
人）應付乙方（即上訴人）總價百分之10；⑵開工之日甲方應付乙方總價百分之20；⑶工程進度鋼骨結構完成甲方應付乙方總價百分之20；⑷工程進度泥作進場施工甲方應付乙方總價百分之20；⑸工程進度裝潢進場施工甲方應付乙方總價百分之15；⑹工程進度收尾油漆進場施工甲方應付乙方總價百分之15；⑺工程完成押金20萬元於90日後甲方無條件歸還乙方；⑻工程追加預算由雙方協調另計收款」、第8條第5項約定：「⑸罰則：如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不記入工作天，完工日期應順延之，並得就已收取之款項抵償所有已完成之工程或設備之價額，如尚有損害並得請求賠償。若因而解除契約時，乙方已收之價金得沒收之，並得請求損害賠償。乙方所完成之工作物得自行拆除取回，甲方不得異議」（原審卷第7頁）。又被上訴人分別於簽約日及102年9月10日交付上訴人面額為1,176,000元之支票各1紙，有支票影本（原審卷第20頁）及系爭契約上註記「9/10壹佰拾柒萬陸仟元正」之簽收字句在卷可佐（原審卷7頁），並為兩造所不爭執。而被上訴人未依系爭契約約定，於開工日即102年7月15日給付約定之總價百分之20款項即2,352,000元（計算式：
0000000020%＝0000000），遲至近2個月後之102年9月10日始給付總價百分之10款項即1,176,000元，上訴人並非初次承攬工程案件之新手，對業主於開工之初即有遲延且未付足款項之異常情事，竟未於系爭契約中載明餘欠第二期款1,176,000元等字句或為任何異議，仍在系爭契約上捺印簽收支票，所為顯有違經驗法則。且系爭契約第8條第5項明定，被上訴人未依約定日期付款時，上訴人得停工迄付款後再行復工，依民間住宅修繕工程之常情，倘業主有遲付工程款之情事，包商尚無自行墊支工程款而繼續施作之可能。然上訴人於另案供稱：系爭工程於102年7月15日開工，其至102年12月20日始寄發存證信函向被上訴人催討工程款，於寄發該存證信函後始行停工等語（原審法院103年度建字第28號卷二第2頁背面），足見上訴人對被上訴人未依系爭契約約定交付第二期款，且迄至約定完工日前均未再付款之情，並無異議而繼續施工。則被上訴人辯稱兩造已合意變更系爭契約約定之付款方式，改按上訴人施工進度付款等語，信非無據。上訴人主張被上訴人未依約付款，其可依約停工云云，則無可採。
⒉證人 杜榮中 證稱：被上訴人說要蓋民宿，伊說要投保公共意
外險才能申請合法民宿，雖然民宿還在興建當中，但最好先投保，興建期間可以去申請合法執照，所以伊叫被上訴人一定要投保；伊當時有請建築師介紹營造廠報價蓋民宿並幫忙申請；被上訴人約在102年7月中旬找伊投保意外險，伊是在被上訴人投保前介紹營造廠的；如果要做合法民宿一定要投保公共意外險，政府才會發給執照，如果非法民宿，不需投保公共意外險等語（本院卷第100、101頁），並有與其所述相符之新光產險公司公共意外責任保險投保證明書、保單暨契約條款在卷可憑（本院卷第52、78-82頁）。而責任保險契約資料為經營民宿業者向主管機關申請登記時之必備文件之一，此觀民宿管理辦法第13條第7款規定即明。是杜榮中上開所述尚非無據。又證人 王品龍 證稱：伊告訴被上訴人系爭房屋要拍賣，叫被上訴人去標購；被上訴人請伊找認識的建商幫他蓋民宿，伊找的建商估價要800多萬元，但因該建商無法申請合法民宿，亦無法申請變更設計，所以就不了了之；當時被上訴人有要求要在6個月內完成合法民宿；後來為何由上訴人承攬伊並不清楚；上訴人有帶伊和被上訴人去他的社頂建案看過，他有讓伊等看他規劃的部分及興建的風格，並向被上訴人表示，他有能力幫被上訴人蓋合法民宿，被上訴人當時有說要蓋合法民宿；被上訴人原與伊認識的建商約定工期為6個月，兩造約定之工期為5個月，伊後續有去系爭房屋工地現場，當場上訴人有說保證5個月內完工；被上訴人要蓋民宿時，就告訴伊他要求要蓋合法民宿；伊介紹的建商表示他沒有營建執照，所以無法做變更設計等語（本院卷第101頁背面至第103頁背面），核與杜榮中所述被上訴人欲興建合法民宿之語相符，且王品龍為介紹被上訴人標購系爭房地之人，並曾受被上訴人之託代為尋找建商，其就被上訴人意欲興建之民宿規格、內容應有相當之瞭解，所述應堪採信。則以王品龍所介紹但無法申請合法民宿之建商就本件修繕工程之報價為800多萬元，被上訴人卻願以高於該報價2、300萬元之價格委由上訴人承造，並在102年7月間即找杜榮中辦理投保申辦民宿所必須之公共意外責任保險等情觀之，被上訴人主張其原即欲申請合法民宿等語，應堪信實。
⒊上訴人雖指稱被上訴人就是否申請合法民宿，前後反覆，且
多次變更設計，致影響工進云云。惟依屏東縣民宿登記審查原則第3、4、5條規定，原有建物如有違建，申請時，僅需檢附相關技師簽證結構安全無虞證明書，且申請登記的客房不得設於違建物內，並符合建築物防火避難設施與設備安全檢查申報者，即可就合法建物部分申請合法民宿。系爭建物原為2樓磚造建築（本院卷第157頁使用執照參照），僅
3樓鐵皮屋為違建，如欲申請合法民宿，檢附相關技師簽證結構安全無虞證明書，且通過建築物防火避難設施與設備安全檢查申報即可辦理，原無拆除建物之需。是上訴人指稱：申請合法民宿必須先把3樓違建打掉，再請主管機關就消防設備審核云云（本院卷第128頁），已嫌無據。又上訴人另稱：後來被上訴人嫌動作太慢，要求直接施工，不用再申請合法民宿，等伊將1、2樓打掉後，被上訴人又說希望可以申請合法民宿，伊又去申請水電工程恢復，以作水電與消防審核，做完後被上訴人又反悔，才找 許澤華 出來要求伊停工，要變更設計云云（本院卷第128頁）。然許澤華業於另案傳訊時表示與兩造並無工程往來（本院卷第92頁背面）；而依消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準補充規定第4條規定：舊有建築物辦理變更使用，仍應依本基準規定，就變更使用部分檢附圖說、文件等資料。無法檢附原核准消防安全設備圖說時，得由消防設備師依使用執照核准圖面之面積或現場實際勘查認定繪製之。則如系爭房屋因年代久遠，無法檢附原核准消防安全設備圖說以供審核，亦可由消防設備師依使用執照核准圖面之面積或現場實際勘查認定繪製。然以上訴人拆除系爭房屋1、2樓後，系爭房屋幾乎只剩樑柱結構，而無正面牆壁及隔間牆，自無消防管線、設備留置現場可言，此參高雄市土木技師公會103年7月14日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所附現場照片即明（鑑定報告第43-49頁），何有上訴人所稱拆除後，被上訴人又要申請合法民宿，其只好回復水電以作水電及消防審核之可能。是上訴人上開所指，亦無憑據。且上訴人始終無法提出所謂被上訴人多次變更設計之相關圖稿，其雖指稱是被上訴人自己變更設計，設計圖都在被上訴人那裡云云。然被上訴人如有變更設計之情，豈有未將變更設計後之圖稿交付予實際施工廠商之上訴人之理？是上訴人上開主張，均屬空言無據，洵無可採。
⒋被上訴人原即欲申請合法民宿，上訴人未能舉證證明被上訴
人於施工過程中有前後反覆並多次變更設計情事，已如前述。而兩造約定之完工日為102年12月15日，鋼骨結構完工為原約定第3期工程款之給付時間，後續尚有泥作、裝潢、油漆等工項，此參系爭契約第5條即明（原審卷第7頁）。上訴人不爭執其自102年12月16日起即已停工，並稱停工時鋼骨結構已完成百分之50等語（原審卷第82頁）。則其於約定之完工日後，仍僅完成原約定之第3期工作之百分之50，工進顯然嚴重落後。上訴人雖指係被上訴人要求其停工云云，然依前述上訴人之工程進度，已可認定其無法在約定之完工日期完成工作，自已處於給付遲延之狀態，上訴人在約定之完工日後停工縱係出於被上訴人之要求，亦不影響其給付遲延之事實。況依當時上訴人施工情況，已損及系爭房屋結構體安全（詳後述），被上訴人要求上訴人停工提出改善計畫，乃行使其定作人之瑕疵預防請求權（民法第497條），並無不當。上訴人未能提出其遲延完工之合理事由，事後經被上訴人函促上訴人處理（原審卷第21頁），仍未能提出何改善方案；兩造嗣於103年1月14日、2月20日進行二次調解亦無結果（建上字17號卷第58-61頁），迄至被上訴人於10
3年3月5日發函解約前，並未見上訴人就系爭房屋結構體有為任何補強措施。則被上訴人主張上訴人就系爭工程遲延完工有可歸責事由等語，即非無據。上訴人辯稱遲延完工非可歸責於伊云云，則無可採。
㈡被上訴人解約是否合法？
被上訴人主張系爭契約乃以系爭工程於特定期限完成為契約之要素，上訴人未於期限內完工，其得依民法第502、503條規定解約。且系爭房屋經上訴人拆除後，影響結構安全，瑕疵重大，其亦可依民法第495條第2項主張解約等語。上訴人則辯稱兩造並未以工程應於特定期限完成為契約要素，被上訴人並未合法解約云云。查：
⒈因可歸責於房屋承攬人之事由遲延工作，顯可預見其不能於
期限內完成者，依民法第503條之規定，以其遲延，可為工作完成後解除契約之原因時，定作人始得解除契約。所謂工作完成後解除契約之原因，依同法第502條第2項規定，乃以工作於特定期限內完成為契約之要素，亦即依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言，如非以此為契約之要素，定作人尚不得據此解除契約。而系爭契約第8條第2項固約定完工日期為102年12月15日，然同條第3項另約定如有變更設計或人力所不能抗拒之原因，致影響完工日期時，雙方共商延長完工期限（原審卷第7頁），足見上開完工日期僅為履約期日之約定，兩造並無將此列為契約要素之意，否則應即無尚可因故延長完工期限之約定。且上訴人否認被上訴人有告知因貸款緣故，定須於5個月內完工之情，被上訴人就此亦未能舉證以實其說。則被上訴人主張系爭契約以於特定期限完成為契約之要素，其得依民法第502、503條規定解約云云，尚乏依據。
⒉次按，承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前
條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前
2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第494、495條分別定有明文。又民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在（最高法院83年度台上字第3265號判例要旨參照）。是如所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人原則上不得解除承攬契約，然於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用之目的，亦即瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險之情形下，定作人即得解除承攬契約。而上訴人為施工新增之柱子，以利H型鋼頂端之銲接，打除大樑底部之混凝土，並為銲接處之平整度，有切斷鋼筋之情況，有影響結構體之安全，應予以植筋及環氧樹脂（或適當材料）補強；目前鑑定標的物正面牆壁及隔間牆已經拆除，又處於停工狀態，如逢發生地震，可能造成結構損壞，實屬不穩定之情況，有系爭鑑定報告附卷可稽（鑑定報告第7頁）。系爭工程因可歸責於上訴人之事由遲延完工，且經專業土木技師鑑定，系爭房屋結構已遭損壞，而有崩壞之虞。揆諸前揭說明，被上訴人依民法第495條第2項規定主張解約，自非無據。上訴人辯稱被上訴人並未合法解約云云，並無可採。
㈢被上訴人請求上訴人給付3,410,400元有無理由？⒈按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第
259條第1款定有明文。被上訴人得依民法第495條第2項規定解除系爭契約，其並已於103年3月5日通知上訴人解約，並經上訴人於103年3月15日收受該解約通知，均如前述。則系爭契約既經解除，被上訴人依前開規定請求上訴人返還其所受領之工程款2,352,000元（計算式：0000000
2＝0000000），洵屬有據，應予准許。⒉次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第250、260條分別定有明文。又系爭契約第8條第4項約定：「逾期罰款：如乙方（即上訴人）未能按期完工，無事先徵得甲方（即被上訴人）同意而私自延長完工期限，其遷延之日數按日以工程總價款千分之1償還甲方，而本罰款由甲方應付乙方之款項中扣除，倘因甲方變更工程或人事不可抗拒之事故而致延誤時不在此限」（原審卷第7頁）。
系爭契約約定之完工期限為102年12月15日，上訴人僅施作至鋼骨結構工項之一半即行停工，就遲延完工部分有可歸責事由，均如前述。而上訴人並未舉證證明兩造就上開完工工期有合意變更情事，是上訴人自102年12月16日起已處於給付遲延狀態，被上訴人已取得對上訴人之逾期罰款債權，此已獨立發生之違約金債權並不因事後被上訴人解除契約而受影響。又上開逾期違約金之性質為損害賠償總額預定性違約金，此據被上訴人 陳明 在卷（本院卷第213頁）。系爭房屋因上訴人遲延完工，且上訴人之施工損及房屋結構已有崩壞之虞，業如前述。而經鑑定結果系爭房屋不考慮折舊之情況下，其回復原狀之費用，總計需費5,145,199元，有系爭鑑定報告在卷可稽（鑑定報告第6頁），且經被上訴人依鑑定報告所列修繕項目、數額，並依兩造不爭執系爭房屋以耐用年限60年、使用年38年，每年折舊率百分之1.17（本院卷第
204頁）折舊估算結果，系爭房屋修復工資為2,931,045元、材料折舊費為1,229,741元，共計4,160,786元，有被上訴人提出之計算明細表附卷可參（本院卷第207-213頁），上訴人就此計算方式及數額亦表示無意見（本院卷第231頁背面）。足認被上訴人確受有相當之財產上損害。是被上訴人依系爭契約第8條第4項約定，請求上訴人給付自102年12月16日起至103年3月15日解約日止，以工程總價千分之
1計算逾期罰款共計1,058,400元（計算式：000000001/100090＝0000000），自非無據。另衡諸上訴人延滯時間，上訴人施工所致系爭房屋之損害等情，認上開違約罰款數額尚無過高而顯失公平情事，並無酌減必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條第4項及民法第259條規定，請求上訴人給付3,410,400元（計算式：0000000+0000000＝0000000）本息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，其理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月31日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月31日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。