裁判字號：最高法院107年台上字第1598號民事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：請求返還工程款等
最高法院民事判決107年度台上字第1598號上訴人 余晨光 訴訟代理人 許祖榮 律師被上訴人 李世宏 上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104年度建上字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國102年7月8日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭契約），將欲改建經營民宿之門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）修繕工程（下稱系爭工程），交由上訴人承攬施作。約定工程總價新臺幣（下同）1,176萬元，於102年7月15日開工，同年12月15日完工。伊並於簽約當日及102年9月10日分別給付上訴人1,176,000元，合計2,352,000元。惟上訴人施工進度嚴重落後，且未依正確方法拆除牆面導致房屋結構受損，同年12月15日欲以舊材料充當新品施作，經伊發現而當場制止。兩造同年月18日討論後續處理事宜後，自此音訊全無。伊事後查悉，上訴人不具承攬資格，亦未申請建造執照，系爭契約以系爭工程於特定期限完成為其要素，因可歸責於上訴人之事由，致系爭工程迄未完工，且重大瑕疵致不能達使用目的，而為不完全之給付，伊依民法第502條、第503條、第495條第2項規定，於103年3月15日合法解除系爭契約，上訴人應返還已受領工程款2,352,000元，及按遲延日數以總價千分之1計算之逾期罰款1,058,400元等情。爰依民法第259條第2款規定、系爭契約第8條第4項約定，求為判命上訴人給付3,410,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人未依系爭契約約定付款，伊可依約停工，且被上訴人就是否欲申請合法民宿，前後反覆，影響工進，致伊未能如期完工，並無可歸責事由。系爭工程係被上訴人要求停工，非伊不願施作。於進行中之工程，可否認結構安全有瑕疵，非無疑問。被上訴人解約不合法。被上訴人係終止系爭契約，並無損害賠償請求權，被上訴人支付之工程款，尚不足以支應伊已施作之工程款，被上訴人請求伊返還已付工程款，並無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：兩造於102年7月8日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，約定總價1,176萬元，開工日期為102年7月15日，完工日期為102年12月15日；被上訴人於102年7月8日、同年9月10日交付面額均為1,176,000元之支票各1紙予上訴人；上訴人自102年12月16日起停工；被上訴人於103年3月5日通知上訴人解除系爭契約，如解約未果，即終止契約，於同年月15日到達上訴人等情，為兩造不爭之事實。查上訴人對被上訴人未依系爭契約約定於開工日交付第二期款，嗣僅給付半額，迄至約定完工日前均未再付款之情，並無異議而繼續施工，則被上訴人主張兩造已合意改按上訴人施工進度支付工程款，為可採。另依證人 杜榮中 、王品龍之證述，及被上訴人就系爭房屋已投保公共意外責任保險，以符合主管機關核發民宿執照要件觀之，被上訴人主張其原即欲申請合法民宿等語，亦可採。上訴人就其抗辯被上訴人因是否申請合法民宿，前後反覆，並多次變更設計，致工期延誤云云，未能舉證實之，自難為採。上訴人不爭執其於約定完工日後之102年12月16日起停工，並稱停工時鋼骨結構已完成百分之50等語，縱上訴人停工係出於被上訴人之要求，亦不影響其給付遲延並可歸責於上訴人之情。其次，依高雄市土木技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定書）記載，上訴人為施工新增之柱子，以利H型鋼頂端之銲接，打除大樑底部之混凝土，並為銲接處之平整度，有切斷鋼筋之情況，影響結構體之安全，應予以植筋及環氧樹脂（或適當材料）補強；目前鑑定標的物正面牆壁及隔間牆已經拆除，又處於停工狀態，如逢發生地震，可能造成結構損壞，屬不穩定之情況等語，是系爭房屋結構已遭損壞，而有崩壞之虞，且係可歸責於上訴人，被上訴人依民法第495條第2項規定主張解約，自非無據。再者，系爭契約既經解除，被上訴人除得依民法第259條第1款規定，請求上訴人返還已受領之工程款2,352,000元；另得依系爭契約第8條第4項約定，請求自102年12月16日起至103年3月15日解約日之遲延日數，按工程總價千分之1，計算屬損害賠償總額性質之逾期罰款1,058,400元，較之系爭鑑定書鑑定系爭房屋恢復原況之費用，扣除材料折舊後為4,160,786元之損害，尚屬相當，而無酌減必要。從而，被上訴人依民法第259條第1款規定、系爭契約第8條第4項約定，請求上訴人給付3,410,400元本息，為有理由等詞，為其判斷基礎。
按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人或使第三人改善其工作或依約履行。民法第492條、第497條第1項分別定有明文。準此，承攬工作完成前發生瑕疵，定作人得請求承攬人改善，承攬人得於完成前除去該瑕疵，而交付無瑕疵之工作，民法第493條至第495條有關瑕疵擔保責任之規定，原則上僅於完成工作後始有其適用。惟若定作人依民法第497條第1項規定請求承攬人改善其工作瑕疵，該瑕疵性質上不能除去，或瑕疵雖可除去，但承攬人明確表示拒絕除去，則繼續等待承攬人完成工作，已無實益，甚至反而造成瑕疵或損害之擴大，於此情形，定作人始得例外在工作完成前，主張承攬人應負民法第493條至第495條規定之瑕疵擔保責任。又依民法第495條第2項規定，承攬人所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達成使用之目的者，定作人不得解除契約。查兩造簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭房屋之修繕工作；系爭工程僅完成第3期工程款給付條件之鋼骨結構完工之50%，仍有後續工作未完成，為原審認定之事實。果爾，上訴人於原審抗辯：伊因被上訴人要求而停工，系爭工程僅進行部分，可否斷定結構安全有瑕疵，被上訴人解約不合法等語（見原審卷一第144頁）。佐以系爭契約第5條按工程進度之付款辦法約定，於鋼骨結構完成後，仍有泥作、裝璜、油漆等工項等情（見一審卷第
7頁），及系爭鑑定書記載：「經查，一樓及二樓的大梁，發現有被打除梁底之混凝土，造成底部裸露主鋼筋之情形，並發現有一根梁之部分主鋼筋及另一根梁之部分箍筋被切斷」、「鑑定認定被打除之混凝土及被切斷之鋼筋，應予以灌注樹脂砂漿（或適當補強材料）及植筋修復補強」、「上述梁底之部分混凝土被打除，係因變更室內隔間，所以再另加撐設置柱子（材質採用H型鋼）」、「又勘查甲戶及乙戶最前端柱子之頂部與梁交接處，發現裂縫之情況，…鑑定認定該裂縫應用環氧樹脂或適當建材，予以密封補強修復」、「承攬人係依據雙方約定拆除原有房屋，惟未考量應符合結構安全之條件下，始能進行拆屋。故為了施工新增柱子，以利H型鋼頂端之銲接，打除大樑底部之混凝土，並為銲接處之平整度，有切斷鋼筋之情況，有影響結構體之安全，應予以植筋及環氧樹脂（或適當材料）補強」等語（見外放系爭鑑定書第4、5、7頁），似非全然無據，自有探求之必要。倘被上訴人已依民法第497條規定限期上訴人改善瑕疵未果，並得請求上訴人負瑕疵擔保責任，則系爭房屋因修繕，致結構產生之前開梁、柱瑕疵，上訴人可否於鋼骨結構或全部工程完工前加以修補以除去？是否屬致系爭房屋不能達使用目的須拆除重建之重大瑕疵？非無研酌之餘地。乃原審未察，徒以上訴人打除大樑底部混凝土、切斷鋼筋之未完工狀態，影響結構體之安全，且系爭房屋正面牆壁及隔間牆已經拆除，又處於停工狀態，如逢發生地震，可能造成結構損壞，屬不穩定之情況等情，逕認系爭房屋之結構瑕疵已屬重大，被上訴人依民法第495條第2項規定解除系爭契約合法，未免速斷。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付之情形，當事人並得就其中各類型債務不履行之損害訂定違約金。被上訴人於起訴時主張依系爭契約第8條第4項約定，請求自102年12月16日起至103年3月15日止之遲延完工逾期罰款；於原審併主張因系爭房屋結構安全之瑕疵，依不完全給付、民法第213條規定，請求修復、補強之損害賠償各語（見一審卷第3頁背面、第117頁背面、原審卷一第116頁正、背面、第153頁背面）。乃原審未辨逾期違約金約定係就給付遲延所生損害賠償總額之預定，與不完全給付所生之損害有間，逕審酌系爭鑑定書就恢復原拆除前屋況費用之鑑估結果，認被上訴人依系爭契約第8條第4項具違約金性質之「非工作瑕疵」之逾期罰款約定所為請求，並無過高及顯失公平情形，而為上訴人不利之認定，亦有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來之狀態，而係應有狀態。被上訴人因系爭房屋結構體瑕疵所受之損害，得請求回復原狀者，究係結構補強後之狀態？或為拆除系爭房屋前之原狀？案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國108年1月31日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉靜嫻
法官林恩山法官高金枝法官陳駿璧法官李媛媛本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年2月20日