裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2006號刑事判決
裁判日期：民國94年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2006號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣彰化看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第939號中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第2302、2345號，併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4127、4752號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹點柒玖公克）、壹包（淨重零點貳貳公克）均沒收銷燬之，塑膠鏟管壹支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命伍包（合計毛重肆點捌公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹點柒玖公克）、壹包（淨重零點貳貳公克）、第二級毒品安非他命伍包（合計毛重肆點捌公克）均沒收銷燬之，塑膠鏟管壹支沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十年二月十五日以九十年度毒聲字第四八九號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，而經臺灣彰化地方法院於九十年四月十九日以九十年度毒聲字第一六六二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十一年四月十八日強制戒治期滿執行完畢，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年五月二十日以九十一年度戒毒偵字第四三三、四三四、四三五、四三六、四三七、四三八、四三九號為不起訴處分確定。其於九十二年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於九十二年二月二十四日以九十二年度訴字第一二三號判處有期徒刑八月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院於九十二年二月二十四日以九十二年度易字第一０一號判決判處有期徒刑三月確定；再因違反動產擔保交易法案件，經臺灣雲林地方法院於九十三年三月二十九日以九十三年度虎簡字第四０號判處有期徒刑四月確定，上開三罪嗣經臺灣雲林地方法院裁定應執行有期徒刑一年二月確定，於九十四年一月十三日縮刑期滿執行完畢。其因上開施用毒品案件，並經臺灣彰化地方法院於九十一年十一月二十八日以九十一年度毒聲字第二九一六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十二年十一月二十七日（原判決誤載為二十八日）執行完畢釋放出所。詎乙○○又另行起意，於上開強制戒治處分執行完畢五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先後㈠自九十四年二月間某日起，至九十四年七月十四日中午十二時左右止，在彰化縣彰化市○○里○○街公墓附近、彰化縣彰化市○○街○○巷○○號住處等處，以將第一級毒品海洛因摻入針筒內注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；㈡另又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十四年二月間某日起，至九十四年七月十四日中午十二時左右止，在彰化縣彰化市○○里○○街公墓附近、彰化縣彰化市○○街○○巷○○號住處等地，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球中燒烤，吸食白色煙霧之方法，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別⑴於九十四年五月三日二十一時二十分左右，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷口查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因五包（合計淨重一點七九公克，空包裝總重一點五八公克，純度百分之四十六點六八，純質淨重零點八四公克）、第二級毒品安非他命五包（合計毛重四點八公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因之塑膠鏟管一支；⑵於九十四年五月五日中午十二時二十五分左右，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點二二公克，空包裝重零點二一公克）；⑶於九十四年七月十二日十五時左右，經警持搜索票，在彰化縣彰化市○○街○○巷○○號搜索查獲，並扣得乙○○之兄 賴富雄 所有之安非他命殘渣袋一只；⑷於九十四年七月十五日上午十一時五十四分左右，在彰化縣彰化市○○路○○○號彰化縣警察局彰化分局內，經警採尿送驗後，發現尿液中有嗎啡及可待因之陽性反應，因而查知上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，彰化縣警察局移送、彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中，對於上揭事實均坦承不諱，又被告為警查獲後，經警採其尿液送請檢驗結果，均檢出甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，此分別有彰化縣衛生局九十四年五月十六日煙檢字第九四一八七五號、九十四年七月二十五日煙檢字第九四三Ｏ七四號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可憑（至彰化縣衛生局九十四年五月十六日煙檢字第九四一八七Ｏ號煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司九十四年七月二十七日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告之檢驗結果，雖僅發現嗎啡、可待因之陽性反應，而安非他命、甲基安非他命則呈陰性反應，然本件被告既自白其有施用安非他命，且有該毒品扣案可佐，自無從據以否定被告有施用安非他命之犯行，併此說明）。此外，扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重一點七九公克，空包裝總重一點五八公克，純度百分之四十六點六八，純質淨重零點八四公克）、一包（淨重零點二二公克，空包裝重零點二一公克）海洛因成分，並有法務部調查局九十四年七月十四日調科壹字第一四００一一七一一號、九十四年七月二十七日調科壹字第一四００一一七Ｏ八號鑑定通知書各一紙附卷可稽，復有第二級毒品安非他命五包（合計毛重四點八公克），及被告所有供施用第一級毒品海洛因之塑膠鏟管一支扣案可資佐證，足見被告自白其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命確與事實相符，可堪採信。又被告前於九十二年間，施用毒品案件，並經臺灣彰化地方法院於九十一年十一月二十八日以九十一年度毒聲字第二九一六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十二年十一月二十七日執行完畢釋放出所，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可參。查九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，簡化施用毒品之刑事處遇程序，僅區分初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。凡執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護管束之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。故依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告於強制戒治完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪，應依法論科。本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖僅論及被告自九十四年二月間某日起至九十四年五月五日上午八時四十分左右止之施用第一級毒品海洛因多次，與被告自九十四年二月間某日起至九十四年五月三日上午八時左右止之施用第二級毒品安非他命多次之犯行，然上開未經起訴部分既經被告坦白供認，且經檢察官併案審理，與起訴部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，屬裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院應併予審理。至被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告前於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於九十二年二月二十四日以九十二年度訴字第一二三號判處有期徒刑八月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院於九十二年二月二十四日以九十二年度易字第一０一號判決判處有期徒刑三月確定；再因違反動產擔保交易法案件，經臺灣雲林地方法院於九十三年三月二十九日以九十三年度虎簡字第四０號判處有期徒刑四月確定，上開三罪嗣經臺灣雲林地方法院裁定應執行有期徒刑一年二月確定，於九十四年一月十三日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。
三、原審法院因認被告乙○○罪證明確，而予論科，固屬有據，然查，原審未及併就被告於九十四年五月五日上午八時四十分左右後至九十四年七月十四日中午十二時左右止之施用第一級毒品海洛因多次，與被告自九十四年五月三日上午八時左右後至九十四年七月十四日中午十二時左右止之施用第二級毒品安非他命多次之犯行併予審理，尚有未洽。檢察官以原審未及審酌被告另有施用毒品之犯行而提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，甫經觀察、勒戒並強制戒治執行完畢後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，情節非輕，且經原審法院於九十四年七月十一日辯論終結後，竟仍毫無自省改過之意，猶仍施用毒品不輟，再經警多次查獲，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，及被告犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重一點七九公克）、一包（淨重零點二二公克）、第二級毒品安非他命五包（合計毛重四點八公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，扣案之塑膠鏟管一支，係被告所有而供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至檢察官併案所扣得之安非他命殘渣袋一只，被告陳稱係其兄賴富雄所有之物，自無從於本院併予沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月2日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳振海中華民國94年11月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
ｉ