臺灣桃園地方法院96年度訴字第1687號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1687號刑事判決

裁判日期：民國97年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1687號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號12樓（選任辯護人林仕訪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22675號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案之含第二級毒品MDMA成分藥錠拾伍點伍顆（九六安保字一二三一號藥丸拾肆點伍顆，驗餘淨重肆點零陸壹伍克，九六安保一二三二號藥丸壹顆，驗餘淨重零點零叁陸柒克）沒收銷燬之，扣案第三級毒品愷他命拾捌包（編號A一至A十七，驗餘總毛重肆陸點貳捌公克；編號A十八，驗餘毛重零點伍伍公克）、包裝毒品所用之塑膠袋貳拾枚、門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）、因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元均沒收。應執行有期徒刑玖年，未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之含第二級毒品MDMA成分藥錠拾伍點伍顆（九六安保字一二三一號藥丸拾肆點伍顆，驗餘淨重肆點零陸壹伍克，九六安保一二三二號藥丸壹顆，驗餘淨重零點零叁陸柒克）沒收銷燬之，扣案第三級毒品愷他命拾捌包（編號A一至A十七，驗餘總毛重肆陸點貳捌公克；編號A十八，驗餘毛重零點伍伍公克）、包裝毒品所用之塑膠袋貳拾枚、門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）、因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）與愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第二級及第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，販賣上開毒品，賺取價差以牟利，且以其平日所使用其所有之門號為0000000000號之行動電話，供作聯絡交易毒品數量、價格及時間、地點之工具，並於電話中，互以「上衣」代表MDMA，「褲子」代表愷他命等暗語，確認交易對方身分是否安全後，始前往約定地點進行毒品交易，於民國96年9月初某日，丙○○以門號0000000000號行動電話與乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，兩人相約在桃園縣平鎮市○○路○○○號前之「OK便利商店」進行交易，丙○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣不詳數量之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予乙○○，丙○○另基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命以牟利之犯意，丙○○、乙○○以上開門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話相互聯絡後，於96年9月26日22時30分許，由乙○○駕駛車牌號碼0000－00自用小客車至桃園縣平鎮市○○路○○○號前之「OK便利商店」前，再由丙○○進入乙○○所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車內進行毒品交易，待毒品交易完成後，隨即為埋伏之行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝員配合桃園縣政府警察局平鎮分局警員當場逮獲，員警於乙○○所駕駛之自用小客車內扣得第三級毒品愷他命1包（編號A18，驗餘毛重0.55公克及包裝塑膠袋）、第二級毒品MDMA1粒（96安保第1232號，驗餘淨重0.0367克及分裝袋），並自丙○○身上扣得販賣毒品所得之現金1,000元，後經丙○○同意後，經警至丙○○位在桃園縣平鎮市○○路○○○號3樓之住處搜索，並扣得第三級毒品愷他命17包（編號A1至A17，驗餘總毛重46.28公克及包裝塑膠袋）、第二級毒品MDMA14.5粒（96安保1231號，驗餘淨重4.0615克及分裝袋）、丙○○所有供販毒所用之行動電話1支、丙○○所使用與本案無關之行動電話2支、電腦主機乙臺、現金175,860元及第三級愷他命吸食器1組等物，而知悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、證人乙○○於警詢之證述具有證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡被告丙○○及辯護人於準備程序中，雖認證人乙○○於警詢
時之證述不具有證據能力云云，而證人乙○○於本院審理時雖證述：伊被警察查獲後，因為很緊張，警察對伊說如果伊講是跟被告購買，因為被查獲的數量很少，伊應該可以交保，但是是哪一個警察說的，伊已經忘記了，警察做筆錄時，有拿1張字條給伊，叫伊要照著字條的內容回答云云（見本院卷第59頁、第123頁至第124頁、第129頁）。惟查：
⒈證人乙○○於本院審理中雖證述：警訊係受員警不當之引
導云云，惟員警對於證人乙○○訊問時已明確為權利告知，證人乙○○亦證述當日員警並無對其刑求、利誘或脅迫等情（見本院卷第128頁），於本院審理中經本院訊問對其不當引導之警員為何人，證人乙○○亦無法提出說明，證人乙○○此部分之證詞，已有可疑；再者，證人乙○○於警詢中對於向被告購買毒品之情，已證述明確，而證人乙○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人乙○○豈有因警員告知因被查獲之毒品數量稀少，即為反於事實之陳述而供述自己購買毒品，且若依證人乙○○於本院審理中所證述之內容，員警僅要求證人乙○○供述本件遭查獲之毒品係向被告購買，證人乙○○何需另證述其先前已曾向被告購買過毒品？是證人乙○○於本院審理時證述係警詢時因員警之要求下，始坦承購買毒品犯行等情，顯有違常情；甚且，證人乙○○於檢察官偵訊時，對於是否向被告購買毒品等情，均保持沈默，若證人乙○○係受員警之不當引誘，為能順利交保於警詢時始為反於事實之陳述，然證人乙○○於檢察官訊問時，卻未為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，參酌本件並無證據顯示證人乙○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人乙○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，而證人乙○○係親自向被告購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。
⒉證人乙○○於本院審理時雖另證述：伊警詢中所說的話，
都是依照警察所寫的字條內容說的云云，惟據本院勘驗證人乙○○之警詢錄音光碟，勘驗結果為「錄音帶對話內容如譯文。連續錄音。除警員與證人對話內容外背景聲音有其他人交談的聲音，應係在公共空間。警員每次詢問一問題證人回答後有電腦鍵盤敲擊聲音。證人回答時聲音語調自然。警員製作筆錄完告知結束的時間並且有提示筆錄供證人閱覽」等情，有勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第55頁），觀諸警員及證人乙○○之音調皆平和，證人乙○○並無害怕之口氣，且聲音、咬字清晰，未有警員恐嚇利誘之語氣，證人乙○○對警員製作之筆錄內容均未表示異議或主張與其陳述之真意不符，且證人乙○○於偵、審中亦始終未主張警員於警詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，已足認證人乙○○於警詢中並無任何受強暴、利誘、脅迫或刑求等不正取供之情形存在，足認上揭警詢筆錄確係警員依乙○○基於自己之自由意思之供述而為記載。
⒊綜合以上情況判斷，證人乙○○警詢筆錄內容既係根據其
陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人乙○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人乙○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且衡諸常情，證人乙○○當無故為反於真實之陳述而自陷違反毒品危害防制條例罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢問證人乙○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，其學歷依警詢筆錄所載既為高中、職畢業，其對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人乙○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人乙○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人乙○○於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本件證人 李靜雯 、 蔡榕修 於警詢之證述，固係被告以外之人審判外之言詞陳述，惟被告迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人李靜雯、蔡榕修於警詢均在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5規定，應有證據能力。
三、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本件證人乙○○、甲○○於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核渠等製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
四、卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、本院96年12月18日勘驗筆錄、通聯記錄、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、本院97年1月28日勘驗筆錄、北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書、北部地區巡防局基隆查緝隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉案嫌犯姓名代碼對照表、濫用藥物檢驗報告總攬各1份及照片（見本院卷第42頁、第42-1頁、第55頁至第59頁、第63頁至第
106頁、第149頁、第187頁至第188頁、96年度偵字第22
675號卷第12頁至第24頁、第76頁至第84頁、第85頁至第13
1頁、第159頁至第161頁），並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告、辯護人及檢察官所不爭執，依法得為證據。
五、扣案之吸食器1組、電腦1臺、MDMA15.5粒、愷他命18包、現金176,860元、行動電話3支，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二、三級毒品犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話並非伊使用的，是伊的朋友綽號叫「 小胖 」使用的，伊住處的客廳每天都有很多人進進出出，當天是伊與乙○○約好，乙○○說要與伊聊天，後來乙○○打電話說已經到了樓下，伊就下去，伊本身有施用愷他命、MDMA的習慣，所以出門時都會習慣攜帶毒品，且伊跟朋友聊天時也會施用毒品，警察到時要求伊將口袋中的東西拿出來，伊為了拿出口袋中的1,000元，連口袋中的毒品一起掉出來，所以警察才會在車上查獲毒品，毒品都是伊上網訂購來的，在被抓的前1個月或1星期買來的，當時買了50幾公克的愷他命及20公克的MDMA，扣案之17萬元是伊女友買車的頭期款及伊父親過世前留下給伊看病用的，伊並未販賣毒品給乙○○云云。經查：
㈠於96年9月26日經警在乙○○所駕駛之自用小客車內扣得白
色粉末1包（編號A18）及藥丸1粒（96安保1232號），經丙○○同意後，經警至被告位在桃園縣平鎮市○○路○○○號
3樓之住處搜索，並扣得米白色顆粒17包（編號A1至A17）、藥丸14.5顆（96安保1231號），經分別送請內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，扣案之18包粉末均為第三級毒品愷他命成分（編號A1至A17，驗餘總毛重46.28公克及包裝塑膠袋總毛重約4.59公克，編號A18，驗餘毛重0.55公克及包裝塑膠袋重約0.27公克）、扣案之藥丸15.5粒，均檢驗出MDMA成分（96安保1231號藥丸14.5粒，驗餘淨重4.0615克；96安保1232號藥丸1粒，驗餘淨重0.0367克及分裝袋），此有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第9頁至第30頁、第159頁、本院卷第149頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡被告雖否認其有販賣毒品2次予乙○○之事實，惟查：
⒈據證人乙○○於警詢時證述：96年9月26日22時30分許，
伊駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車停在桃園縣平鎮市平鎮分局前，當時被告在伊車上進行毒品交易，伊與被告進行過2次毒品交易，伊都是向被告購買愷他命及MDMA，
2次交易金額都是1,000元，第1次交易大概都是在第2次交易2、3週前，詳細時間伊已經忘記了，都是在同一地點，伊與丙○○是在桃園獅子王認識的，都是用電話聯絡的，伊所施用的毒品除了向丙○○購買外，並未向其他人購買等語（見偵卷第46頁至第47頁），參酌被告所使用門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話於96年9月3日、5日、7日、8日、11日、14日、20日、21日、24日、25日、26日均有多次通聯之紀錄，亦有中華電信通聯紀錄1份附卷可稽（見本院卷第64頁至第76頁），是被告與證人乙○○先以渠等所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後，再由證人乙○○駕駛上開自用小客車至桃園縣平鎮市平鎮分局前，被告於96年9月初某日及96年9月26日各販售第二級毒品愷他命與第三級毒品MDMA1次予證人乙○○之事實，應堪認定。
⒉至證人乙○○於本院審理時雖另證述：在被查獲的前1、
2年，伊在PUB認識被告，伊那天提早下課，很久沒有跟被告見面了，想說找被告聊天，伊打電話給被告時，被告叫伊去他的住處坐一下，於96年9月26日22時30分許，伊駕駛自用小客車至桃園縣平鎮市○○路○○○號前，被告就進去車內要帶伊去停車，被告剛上車沒有多久，警察就上車了，中間有發生拉扯，所以放在被告褲子口袋內之MDMA就掉出來，伊並無向被告購買愷他命及MDMA，因為被警察查獲時，伊比較緊張，警察說伊只要坦承購買毒品，只是單純持有，因為查獲的數量很少，到地檢署可以交保就沒有事情了，伊以為只要照著警察所說的話說就沒有事情了，伊才照著警察所說的回答，但是伊實際上沒有向被告購買毒品，也沒有在車上交付1,000元予被告云云（見本院卷第49頁至第52頁、第123頁至第130頁），惟查：
⑴證人乙○○於本院審理中雖證述：警詢中所述係受員警
不當之引導云云，惟員警對於證人乙○○訊問時已明確為權利告知，證人乙○○亦證述當日員警並無對其刑求、利誘或脅迫等情（見本院卷第128頁），於本院審理中經本院訊問對其不當引導之警員為何人，證人乙○○亦無法提出說明（見本院卷第129頁），證人乙○○此部分之證詞，已有可疑；再者，證人乙○○於警詢中對於向被告購買毒品之情，已證述明確，而證人乙○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人乙○○豈有因警員告知因被查獲之毒品數量稀少，即為反於事實之陳述而供述自己購買毒品，且若依證人乙○○於本院審理時所證述之內容，員警僅要求證人乙○○供述本件遭查獲之毒品係向被告購買，證人乙○○何需另證述其先前已曾向被告購買過毒品？是證人乙○○於本院審理時證述於警詢時係員警之要求下，始坦承購買毒品犯行等情，顯有違常情；甚且，證人乙○○於檢察官偵訊時，對於是否向被告購買毒品等情，均保持沈默，若證人乙○○係受員警之不當引導，為求能順利交保於警詢時始為反於事實之陳述，然證人乙○○於檢察官訊問時，卻未為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，參酌本件並無證據顯示證人乙○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人乙○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，而證人乙○○係親自向被告購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。
⑵證人乙○○於本院審理時雖另證述：伊警詢中所說的話
，都是依照警察所寫的字條內容說的云云，惟據本院勘驗證人乙○○之警詢錄音光碟，勘驗結果為「錄音帶對話內容如譯文。連續錄音。除警員與證人對話內容外背景聲音有其他人交談的聲音，應係在公共空間。
警員每次詢問一問題證人回答後有電腦鍵盤敲擊聲音。證人回答時聲音語調自然。警員製作筆錄完告知結束的時間並且有提示筆錄供證人閱覽」等情，有勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第55頁），觀諸警員及證人乙○○之音調皆平和，證人乙○○並無害怕之口氣，且聲音、咬字清晰，未有警員恐嚇利誘之語氣，證人乙○○對警員製作之筆錄內容均未表示異議或主張與其陳述之真意不符，且證人乙○○於偵、審中亦始終未主張警員於警詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，已足認證人乙○○於警詢中並無任何受強暴、利誘、脅迫或刑求等不正取供之情形存在，足認上揭警詢筆錄確係警員依乙○○基於自己之自由意思之供述而為記載。⑶綜合以上情況判斷，證人乙○○警詢筆錄內容既係根據
其陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人乙○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人乙○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且衡諸常情，證人乙○○當無故為反於真實之陳述而自陷違反毒品危害防制條例罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢問證人乙○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，其學歷依警詢筆錄所載既為高中、職畢業，其對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人乙○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人乙○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。
是證人乙○○於本院審理中之證述，顯與事實不合，不足採信。
㈢至被告雖另辯稱：伊進入乙○○所駕駛之車輛係為了要帶乙
○○去停車，因為伊有施用毒品之習慣，所以口袋內放有毒品，當天警察一進入車後，即叫伊拿出口袋內之物品，伊掏出口袋內之現金時，毒品亦隨之掉入車內，始被警察查獲云云。惟查：
⒈據證人甲○○於檢察官訊問及本院審理時證述：本案是由
臺灣臺北地方法院檢察署指揮本隊偵辦販毒集團案件所延伸下來的線索，發現持有門號0000000000行動電話之人在桃園地區販賣毒品，伊依據臺灣臺北地方法院檢察署所核發的通訊監察書對於被告所持有之0000000000號行動電話實施通訊監察，門號0000000000號行動電話申請人不是被告，但是實施通訊監察時，有人直呼被告的名字，伊才知道被監聽的人是被告，發現被告毒品交易的地點是在平鎮分局對面OK便利商店1樓，所以規劃勤務在附近埋伏守候，案發之前有去觀察大樓人員進出狀況，查緝之前已發現被告從大樓走下來，進入1部汽車裡面，有疑似交易毒品之行為，當天因為現譯機房狀況不穩定，無法同步配合，是依據在場觀察被告之行為，認為與之前查緝的經驗相吻合，所以才在被告進入乙○○的車內時查緝，在查獲現場時，證人乙○○有表示在購買愷他命及MDMA，回到隊中製作筆錄時，乙○○也有坦承，伊在現場查獲被告販賣毒品後，經過被告同意後，遂至被告住所進行搜索，在被告住處也有查獲到愷他命、MDMA及現金等物等語（見偵卷第18
9頁至第191頁、本院卷第53頁），證人 吳健國 於本院審理時證述：伊係海巡署基隆查緝隊之員警，伊有參與查緝被告毒品案件，當天晚上伊在被告住所的大門口監視注偵車輛及人物的特徵，於晚上7、8點部署的時候，被告已經有下來做過1次交易，有掌握被告的模式，當時有1位同仁是在管理室負責注意大樓監視器被告的動態，伊和平鎮分局的同仁是在大樓外面，是負責要立即查緝，另外其他同仁是在外面的車上，以防止被告在車輛做毒品交易的時候逃逸，當時據主偵人表示被告等下會做毒品的交易，伊也在那個時間發現有1輛車停在樓下，停了大約10分鐘，在管理室的同仁就用無線電告訴伊被告已經下樓了，伊和平鎮分局的同仁就準備，但是當時伊不知道被告會上這臺車，等到被告出來，伊看到被告馬上上了這臺車輛，伊和平鎮分局同仁立即上前，也用無線電同時呼應車上的同仁，馬上到門口來，伊所在的位置是正面面對大門口，該車是停在伊的右手邊，車子距離伊很近，大約只有2公尺左右，伊可以看見被告在車內的動作，伊向前時，是走到副駕駛座這邊，有看見駕駛座的腳踏板前端處有1包粉末，查獲被告時只有簡單的詢問被告身上是否有毒品，被告說沒有毒品，然後就把右腳口袋翻出來給伊看，口袋內只有現金1,000元，後來伊就將被告帶上樓去，車內的搜索行動，伊就不清楚了等語（見本院卷第154頁至第157頁）。
⒉另經本院勘驗96年9月26日之蒐證光碟，勘驗結果為「一
開始畫面對準前方停放在路邊車牌號碼0000－00自用小客車，該自用小客車正對著路旁大樓門口停放，天色昏暗，路旁有路燈，看不清楚車內人物及動態，自用小客車右前方有停一輛機車，車上有二人，約在1分47秒左右，車牌號碼0000－00自用小客車前另停放1輛自用小客車，車內有人下車，並進入路旁大樓，約在3分鐘左右，有人站在車牌號碼0000－00自用小客車前方談話，並騎在1輛機車上，機車並未移動，約在5分鐘左右，有1名男子從大樓走出，並走往他處，鏡頭持續拍攝前方車牌號碼0000－00自用小客車及路旁大樓之門口處，約在6分51秒時，被告從路旁大樓門口走出，並開啟車牌號碼0000－00自用小客車之副駕駛座車門，走進該自用小客車內，隨即攝影機急速跑向前，鏡頭搖晃，看不清畫面，於7分26秒處時，攝影機鏡頭拍攝到位在副駕駛座之被告及駕駛座證人乙○○之身體及腳部，經員警手指比著被告之手後，被告攤開其右手，被告右手裡握住1張紙鈔，被告及坐在駕駛座的證人乙○○隨即依員警之指令舉起雙手並下車，被告下車後，攝影鏡頭拍攝副駕駛座之地上及坐墊，副駕駛座地上有
1個空保特瓶及類似柺杖鎖之物品，座位椅墊上有1個遙控器及包包，除此之外，副駕駛座及手剎車處並無其他物品，被告下車後雙手舉起，員警拍被告褲子口袋無發現其他物品後，隨即將被告帶入路旁大樓」等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可參（見本院卷第187頁至第188頁），核與證人甲○○、吳健國於本院審理時及證人乙○○於警詢時所證述查獲當時之情形相符。
⒊至證人乙○○於本院審理時證述：因為警察進入車內，與
被告發生拉扯，所以毒品從被告的褲子口袋內掉出來云云（見本院卷第50頁），被告於本院審理時供述：因為警員吳健國叫伊將口袋裡的東西拿出來，伊在拿的時候，可能不小心將口袋內的毒品掉出來，應該是掉在手剎車的位置云云（見本院卷第175頁），惟如前所述，被告於員警衝入證人乙○○所駕駛之自用小客車時，被告右手上正握有現金1,000元，員警命被告下車後，攝影鏡頭拍攝副駕駛座之地上及坐墊，而副駕駛座地上、座位上及手剎車上方並無毒品掉落之痕跡，且從被告右手握有現金1,000等情觀之，縱使如被告本院審理時所述，其係從右腳口袋中掏出現金1,000元，以被告在車內之位置，被告右腳口袋內之物品，絕無可能掉落至左手邊之手剎車位置處，足證證人乙○○與被告上開所述，顯與事實不合，不足採信，另參酌證人吳健國於本院審理中證述：毒品係在駕駛座的腳踏板前端處查獲等語，觀諸被告手上握有現金及毒品查獲之位置處等情，顯見被告與證人乙○○毒品交易甫完成即遭警查獲，而證人乙○○於匆忙中將毒品自身上丟出，員警始會在駕駛座之腳踏板前端處查獲毒品；另觀諸被告於本院審理中另辯稱：其下樓進入證人乙○○所駕駛之自用小客車，僅係為帶證人乙○○到附近停車，即要帶證人乙○○回到其住處聊天云云，若被告僅要帶證人乙○○至附近停車隨即要返回住處，何以需攜帶毒品外出，且被告為警查獲時，身上並無扣得施用毒品所用之器具，是被告所辯，顯屬臨訟編撰之詞，不足採信。
㈣被告於檢察官訊問時先辯稱：0000000000號這支電話很多人
使用，電話伊平常都是都是放在客廳桌上供大家使用，伊自己使用門號0000000000號行動電話比較多云云（見偵卷第13
7頁），惟被告於本院審理時先後辯稱：0000000000號行動電話並非伊使用的，手機放在伊家的客廳，每天有很多人進進出出，都是伊朋友，伊跟朋友一起住，伊不知那位朋友的名字，該朋友已經被關了，本名伊不知道，伊只知道那位朋友綽號叫「小胖」，大約20歲，桃園中壢人；伊之前有跟乙○○說過0000000000號之行動電話號碼，因為這支電話是放在伊家中客廳，如果有人打來，都會有人接到，伊朋友也會告訴伊有人找伊，因為乙○○跟伊不是很熟，為了怕乙○○找伊出去喝酒，或是要來伊家聊天，所以伊才留下這支電話號碼給乙○○云云（見本院卷第10頁、第173頁），被告對於門號0000000000號行動電話之使用者為何人辯解先後不一，其供述已有瑕疵，參酌被告亦不否認其與證人乙○○聯絡時，證人乙○○均撥打0000000000號行動電話予被告（見本院卷第173頁），而證人乙○○所使用之門號0000000000行動電話有多次與門號0000000000號行動電話通聯紀錄，此有遠傳電信股份有限公司通聯紀錄1份附卷可稽（見本院卷第63頁至第76頁），顯見門號0000000000號之行動電話係被告所使用，至為灼然，被告辯稱門號0000000000號行動電話非其所使用一情，顯與事實不合，不足採信。
㈤辯護人雖另辯稱：扣案之門號0000000000號行動電話，於96
年9月1日至96年9月26日有高達50次之通聯紀錄，然員警所製作之監聽譯文中卻無有關上開2支門號對話之紀錄，顯見被告與證人乙○○間並無交易毒品云云，惟據證人甲○○於本院審理時證述：因為當時刑事警察局的通訊系統不穩定，有可能是通訊監察中沒有出來，也有可能是他們對話內容暗語沒有研判出來，所以才未記載等語（見本院卷第131頁），惟員警查緝毒品犯罪，實施通訊監察僅為蒐證方式之一，因販毒之法定刑度極重，販賣毒品者與購買毒品者唯恐遭檢、警查獲，渠等間之對話常隱匿毒品交易之重要字彙，檢、警人員或可從以往查緝之經驗中研判部分交談內容，然毒品交易者間使用之暗語不一且時常更替，檢、警人員無法一一研判，亦屬常情，是縱使被告與證人乙○○間有多達50通之通訊對話內容未顯示在監聽譯文中，此部分亦無法為有利於被告之認定。
㈥至販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命係違法行為，非
可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為擇一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告矢口否認有販賣毒品之犯行，然販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？且被告與證人乙○○間均非熟識至交，亦無何仇隙已如前述，苟非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與之相約交易毒品？苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得安非他命之理，是以被告應有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被
告販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯行，已可認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。其為販賣而持有MDMA、愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告以一行為同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以販賣第二級毒品之一罪，公訴人認應分論併罰，尚有誤會。被告上開2次販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又公訴人雖指被告於96年9月4日起至96年9月26日分別有販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予證人乙○○各1次，惟證人乙○○係於96年9月26日查獲當日及查獲前2、3週各向被告購買第
二、三級毒品1次，已如前述，則證人乙○○第1次購買毒品之詳確時間已因證人乙○○不復記憶而無法具體認定，惟其時間應係在96年9月初，則可確定，併予敘明。爰審酌被告明知MDMA、愷他命分經公告列為第二級、第三級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第二、三級毒品，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意等一切情狀，分別就被告2次販賣毒品之犯行，量處如主文所示之刑，並定其執行刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠於96年9月26日經警在證人乙○○所駕駛之自用小客車內扣
得藥丸1粒（96安保1232號），經被告同意後，經警至被告住處搜索，另於被告位於桃園縣平鎮市○○路○○○號3樓之住處扣得藥丸14.5顆（96安保1231號），經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，扣案之藥丸15.5粒，均檢驗出MDMA成分（96安保1231號藥丸14.5粒，驗餘淨重4.0615克；96安保1232號藥丸1粒，驗餘淨重0.0367克），此有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第9頁至第30頁、本院卷第149頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，已因鑑驗而滅失，故不予宣告沒收銷燬。
㈡按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」最高法院著有95年度臺上字第911號判決意旨參照。依上開說明，於96年9月26日經警在證人乙○○所駕駛之自用小客車內扣得白色粉末1包（編號A18），經被告同意後，經警至被告住處搜索，另於被告位於桃園縣平鎮市○○路○○○號3樓之住處扣得米白色顆粒17包（編號A1至A17），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案之18包粉末均為第三級毒品愷他命成分（編號A1至A17，驗餘總毛重46.28公克，編號A18，驗餘毛重0.55公克），此有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第9頁至第30頁、第159頁），應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。扣案如包裝第二級毒品MDMA所用之塑膠袋2枚及包裝第三級毒品毒品愷他命所用之塑膠袋18枚，為被告所有，係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供運輸毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。」最高法院96年度臺上字第1828號判決意旨參照。經查：
⒈被告於96年9月初某日販賣毒品所得1,000元雖未扣案，
然為被告販賣毒品之所得，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之現金1,000元，係被告於96年9月26日販賣毒品所得之財物，應併依同上條例第19條之規定沒收之。
⒉扣案門號0000000000號所示之行動電話，雖被告否認為其
所有，惟如上所述，為被告所有之物，且係供被告聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，而該行動電話既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001、3133號判決意旨參照）。至門號0000000000號之SIM卡1張，係屬電話公司所有供客戶使用，非屬被告所有而不予沒收（最高法院96年度臺上字第1號判決採同一見解）。
㈣至扣案之電腦主機1臺、愷他命吸食器1組、門號00000000
00行動電話1支、門號0000000000號行動電話1支，無證據證明與被告本件販賣毒品犯行有關，爰不宣告沒收，而扣案之176,860元，除其中1,000元係被告與證人乙○○交易所得應依法宣告沒收外，其餘不予宣告沒收，併此說明。
四、至公訴意旨雖另謂：請法院依刑法第90條第1項之規定，併予諭知被告於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作等語。
惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，刑法第90條第1項固定有明文，然查，被告前無任何犯罪之前科紀錄，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，基此，已難逕認被告有犯罪之習慣，況依被告本件犯罪情節，亦無從認其因遊蕩或懶惰成習而犯罪，是公訴人同時請本院併依刑法第90條第1項之規定，併予諭知被告於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，於法尚有未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳可薇法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭嘉惠中華民國97年1月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項規定：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項規定：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。