裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第226號上訴人即被告 陳律東 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院106年度侵訴字第77號，中華民國106年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第27525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑參月。
犯罪事實
一、乙○○甲（民國89年9月中旬出生，真實姓名詳卷，偵查中代號0000000000號）前為男女朋友關係，其2人於交往期間曾發生性行為，為甲之父（真實姓名年籍詳卷，偵查中代號0000000000A號）察覺後提告，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第22994號偵查後，認無積極事證證明乙○○在和甲○發生性行為時知悉甲○為14歲以上未滿16歲之真實年齡，故於105年8月18日為不起訴處分確定（下稱前案）。是乙○○於前案已明知甲○之真實年齡，且因該案遭提告之故，未再與甲○交往，詎仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於105年9月4日上午6時30分許，與甲○碰面吃早餐後，即於同日9時許與甲○一同前往新北市○○區○○街○○號蘭竹旅社210號房，於不違反甲○意願下，以其生殖器插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為乙次。嗣因Ａ女之父察覺甲○出門前神情有異，經出門尋找，見乙○○所騎乘之機車停放該旅社樓下，乃於當日上午9時56分許報警處理而查獲。
二、案經甲之父訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告乙○○均無爭執（本院卷第65頁），經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於原審及本院審理時自白不諱，核與證人即被害人甲於警詢證述其與被告於案發當日碰面吃早餐後即在旅館共處等情、證人即甲之父於警詢、偵查中證述本案報案過程等節相符。又甲於本件行為時為14歲以上16歲未滿之情，有其代號與真實姓名對照表在卷可稽。
此外，並有內政部警政署刑事警察局105年11月1日刑生字第1050089095號、106年3月6日刑生字第1060013603號鑑定書、前案不起訴書在卷可稽，足證被告任意性之自白與事實相符，其上開犯行堪以認定。本案事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又因刑法第227條第3項之罪，已將被害人年齡14歲以上未滿16歲設為處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之餘地。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照），至行為人之智識程度、手段、犯罪所生危害及犯後態度等項，僅屬同法第57條所定之法定刑內科刑輕重標準，並非酌量減輕其刑之事由。本案被告因前案已知甲係14歲以上未滿16歲之未成年少年，無論身體、心智狀態皆未見成熟，竟再次與甲在合意狀態下發生性行為，在客觀上並不足以引起一般人同情，自難認有刑法第59條規定適用之餘地，是被告主張依刑法第59條規定酌減被告之刑云云，尚難准許。
三、本院撤銷改判之理由及依據：㈠原審審理後因認被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行
為之事證明確，據以論科，固非無見；然查：1、被告於原審審理中雖表示願與甲之父洽談和解，然因甲之父沒有意願而未果（原審卷第58頁）。被告上訴後，已與甲之父達成和解，並獲甲及其父母之原諒，業據甲之父陳明，並有和解書在卷為憑（本院卷第64、50頁），此科刑事由為原審所未及審酌，且顯然影響於判決，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡爰審酌被告於前案已知甲係未滿16歲之人，竟因一時衝動
與甲發生性行為，對甲身心健全、人格發展均生不良影響，其行為應予非難，且前有公共危險之前科（本院被告前案紀錄表1份，本院卷第26頁），素行非佳。惟考量其大學肄業之教育程度、已婚，妻與二人所育僅1歲餘之子均賴其扶養（戶籍謄本1份存卷，本院卷第54頁），且其罹有癲癇（臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書，原審卷第71頁）之生活狀況，暨審理中均坦承犯行，於上訴後更努力與甲之父母達成和解，獲得原諒，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另被告所犯之罪，最重本刑為有期徒刑7年，故不符合刑法第41條第1項所規定「犯最重本刑
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告」得易科罰金之規定，是其請求本院判處易科罰金，不得准許，惟依刑法第41條第3項、第8項規定，被告仍得向執行檢察官聲請易服社會勞動，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國106年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。