裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2757號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2757號上訴人即被告 劉家福 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第769號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵緝字第352號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告劉家福犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品（海洛因）罪，累犯，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：現替代療法已普遍，被告因罹患癌症，為止痛而施用海洛因，並未成癮，雖有過錯，但請體諒被告身體狀況，改採替代療法，並酌情量刑云云。惟查：所謂美沙酮替代療法係檢察官依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成之戒癮治療，此依同法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是緩起訴處分並附命完成戒癮治療，係屬檢察官之職權，本案既經檢察官提起公訴，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，不得代替檢察官為緩起訴處分並命被告完成戒癮。上訴意旨請求改採替代療法云云，於法無據。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。本件原審量刑時已說明審酌被告之素行，為國中畢業之智識程度，被告經觀察、勒戒及多次刑罰執行後，仍施用毒品，顯見其意志力薄弱，兼衡被告犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀等事項，應認原審已依刑法第57條之規定，以被告之責任為基礎，具體審酌與被告本案犯罪量刑有關之一切情事，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，亦無量刑失當之情形。綜上，被告以前揭理由請求撤銷改判並從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國106年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－附件：
臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第769號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉家福男40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住 臺北 市○○區○○○路○段○○號居臺中市○○區○○路○○○○○號7樓（另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵緝字第352號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文劉家福施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、劉家福前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第493號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月26日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於翌日以91年度毒偵字第386號為不起訴處分確定；再於96年間因施用第一級毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第555號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，詎劉家福於上揭觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件經法院科刑處罰後，竟仍不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月10日某時，在新北市○○區○○街○○號0樓之住處內，將海洛因置於針筒內摻水混合後以注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於103年12月11日10時許，在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號，因其另涉毒品案件經發布通緝而為警緝獲，徵其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告劉家福於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有勘察採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104年1月12日濫用藥物檢驗報告在卷可按。上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前⑴96年間因施用第一級毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第555號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑
6月確定；⑵96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1636號判處有期徒刑8月確定；上開⑴⑵案，嗣經同院以97年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑1年確定；⑶96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1168號判處有期徒刑7月、
4月確定；⑷97年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第2265號判處有期徒刑8月確定，前開⑶⑷案，經本院以97年度聲字第4551號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。上開⑴至⑷案接續執行，於99年2月21日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘餘刑期有期徒刑3月又3日。⑸99年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以99年度易字第1449號判處有期徒刑7月，提起上訴後，經臺灣高等法院以99年度上易字第1753號判決上訴駁回而確定；⑹99年間因施用第一級毒品案件，經臺北地院以99年度訴字第2086號判處有期徒刑9月確定；⑺100年間因施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第828號判處有期徒刑8月確定，前開⑹⑺案，經本院以100年度聲字第4551號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。上開⑴至⑺案接續執行，於101年9月20日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束期滿，於101年12月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告之素行、自陳為國中畢業之智識程度，其經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒品，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅偵查起訴，由檢察官王家春到庭實行公訴。
中華民國106年7月31日
刑事第二十五庭法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國106年8月1日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。