裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第335號民事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第335號上訴人 羅芳志
（即原審原告）上訴人 劉洛喬
（即原審被告）訴訟代理人 陳廷献 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人等對於民國99年6月17日臺灣臺中地方法院99年度訴字第359號第一審判決提起上訴，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命劉洛喬給付新台幣肆拾肆萬捌仟零玖元及利息部分，並該部分假執行之宣告，暨命劉洛喬負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，羅芳志在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
羅芳志之上訴及追加之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用除確定部分外，由羅芳志負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1第3款定有明文。本件上訴人羅芳志於原審請求90萬元，上訴後於本院追加請求89萬6018元部分自起訴狀繕本送達翌日即99年2月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬聲明之擴張，揆諸上揭規定，其本件訴之追加為合法，應予准許。
二、上訴人羅芳志（下稱羅芳志）主張：
(一)羅芳志於97年9月8日起為 台灣 綜合證券股份有限公司台中分公司（下稱台證公司，該公司於98年12月19日起改隸於凱基證券股份有限公司《下稱凱基公司》）融資融券之信用戶，該公司指派營業員即上訴人劉洛喬（下稱劉洛喬）負責羅芳志買賣股票接單之交易工作。於98年1月5日8時30分許，羅芳志以電話向劉洛喬下單買進股票，表示美國股票已連漲3天，並明白告知以融資融券信用戶當日沖銷方式進行買賣股票，而當日羅芳志下2種買單，一為中信金150張，每股新台幣（下同）14.2元，二為中信金150張，每股14.3元。羅芳志於上午9時5分許以電話查詢下單買進情形，劉洛喬以中信金股票每股14.35元開出，要求羅芳志追價買進，羅芳志不同意；不久中信金股價下跌，羅芳志順利以中信金股票14.3元及14.2元分別成交購進各150張（計300張），全部價款為427萬5000元。其後中信金股票在14.2元及14.5元間盤整，羅芳志又於10時11分以電話委託將中信金股票300張以14.5元全部賣出；數分鐘後，中信金股價已升到l4.5元，且有成交5、6筆，均為5、6百張之大單，計3000張左右，但劉洛喬均無向羅芳志回報，經羅芳志打電話查問，劉洛喬竟稱不能賣，羅芳志一再追問，劉洛喬始表示有600萬元額度限制。
然劉洛喬在電腦顯示可以賣192張時，卻未將羅芳志所委託之中信金300張分為2筆或3筆賣出，且因中信金股價滑落，羅芳志被要求追補保證金，不得已遂於98年1月15日以11.2元之價格賣出。據上，羅芳志買進中信金股價均價每股為
14.25元，以14.25元減11.25元（98年1月15日賣出之股價），乘以300張，扣除交易稅千分之3及手續費用千分之1.425後，本件所受損害金額為89萬6018元（於原審請求90萬元），爰依侵權行為法律關係請求劉洛喬賠償上開損害。
(二)於98年1月5日上午10時11分59秒，羅芳志委託將300張中信金股票賣出時，電腦應會出現警示信號，此時劉洛喬應為以下之作業程序，即1.劉洛喬應立即向羅芳志報告情況，2.磋商處理委託單，3.說明500萬元融資券額度與600萬元投資額度上限的規定，4.說明當沖交易額度計算方法（財力乘以3.3再除以2），5.當沖交易額度與投資額度上限的關係，但劉洛喬卻未進行上開程序，以致造成前揭損害。次者，羅芳志開立信用戶後，皆以融資券委託下單，但其中「當沖交易」是第1次進行，羅芳志對當沖交易方式並不瞭解，而劉洛喬亦無告知羅芳志有關當沖交易之買進賣出額度應合併計算在投資額度上限之內及投資上限額度600萬元等限制，因此羅芳志當然無從核算額度，又如何知曉其中交叉設限規定？又當沖交易僅與單日買賣最高額度有關，但與融券額度無甚關係。再羅芳志曾向行政院金融監督管理委員會證券期貨局陳情，該局轉請台灣證券交易所股份有限公司派員至台證公司查核，確實發現劉洛喬違反證券管理法令之情事，並處以休職1個月處分。另客戶委託與受託買賣業務員執行交易對照表中，有關中信金118張、74張、62張之3筆交易價格均為14.5元，然上開價格劉洛喬均未與羅芳志磋商，係劉洛喬擅自下單。又客戶委託欄中記載98年1月5日10時16分取消遠紡下單，然遠紡下單已於開盤後9時05分即已取消。
(三)劉洛喬抗辯羅芳志於98年1月5日根本未事先告知當日沖銷之手法進出中信金之股票云云，然羅芳志於98年1月5日8時30分04秒以首通電話下單前即指示劉洛喬：「今天買進的，今天就要賣出」等語，而兩造通話時間長達31分54秒中，有10段左右提及「今天買進的，今天就要賣出」等語皆被消音（台中地檢署曾調取台證公司之錄音帶），惟羅芳志於錄音帶中曾提及「當軋」乙詞並未被消音。可知，羅芳志已事先告知劉洛喬，其於98年1月5日要以「當沖方式」進行股票信用交易。又劉洛喬抗辯羅芳志於98年1月5日至同年月15日期間仍有繼續買賣股票，顯見羅芳志仍預期中信金股價還會回升，故羅芳志最後損失應與98年1月5日之買賣無關云云。然 羅志芳 於98年1月7日以融資買進中信金100張（每股13.8元）是向下攤平，又於98年1月9日以當沖方式交易（第2次當沖交易）是逆境掙扎，徒增損失而已，因此這就是為何羅芳志一定要在98年1月5日當日買進，當日賣出之原因。上開調取之電話錄音光碟有多處被該公司消音湮滅偽造，請求法院查明。
(四)原審判決認凱基公司與羅芳志間為行紀關係，並受有報酬，凱基公司應盡善良管理人義務，劉洛喬為凱基公司員工，為債之履行義務人，亦應盡善良管理人義務，應基於專業知識告知信用交易額度不足，而未告知，致羅芳志受損害，為有過失，此一違反行紀之義務，顯違民法第184條第2項規定情事，因認劉洛喬應負損害賠償責任，原審就此部分之認定用法並無違誤。惟羅芳志事前並不知有此額度之限制，不能認其因未向劉洛喬詢問信用額度即認其與有過失，原審就此部分認羅芳志與劉洛喬雙方就本件損害之過失程度各半，並非正確。爰聲明：劉洛喬應給付羅芳志89萬6018元（原審請求90萬元）並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
三、劉洛喬則辯以：
(一)羅芳志簽署受託買賣股票契約，其採用信用交易以擴大信用，增加交易金額，本應對交易規則有所理解，況於其開立信用帳戶時，劉洛喬已明確告知信用交易條文內容、資券相抵之規定，羅芳志對相關額度限制應知之甚詳。又羅芳志主張 伊生平 第1次以融資融券信用戶先買後賣方式進行當日沖銷操作，不懂信用交易，營業員亦未告知相關規定云云。按「當日沖銷操作」並非法律名詞，亦未規範於證券商之相關法規中，其係指股票投資人所採行對同一檔股票融資買進，並於當日融券賣出之操作手法。羅芳志於97年9月底開立信用帳戶後即開始使用信用帳戶辨理交易，其98年1月5日並非第1次使用信用交易，且其係明確知悉其融資融券額度情形下委託下單。另劉洛喬於98年1月5日至15日期間，係依羅芳志指示下單，絕無羅芳志所稱其指示「融券賣出」作空，劉洛喬卻違反其指示，為其「融資買進」作多之情形。
(二)有關羅芳志之98年1月5日至同年月15日所有交易，劉洛喬均係接受羅芳志委託下單，98年1月5日交易過程：①上午8時32分，羅芳志電話委託融資買進中信金股票300張（分別為150張，每股14.2元；150張，每股14.3元）及遠紡股票30張，每股21.4元。②上午8時39分，羅芳志電話委託融資買進遠紡股票100張，每股21.4元，因逾越單日買賣最高額度499萬元，而無法成交。經劉洛喬詢問羅芳志後，就羅芳志股票庫存重新徵信，提高其單日買賣最高額度600萬元。羅芳志遂委託融資買進遠紡股票70張，每股21.4元。劉洛喬於輸入羅芳志委託融資買進遠紡股票當時，電腦控管顯示僅能再輸入遠紡股票50張。③上午10時14分，羅芳志電話委託融券賣出中信金股票300張，每股14.5元，因逾越單日買賣最高額度600萬元，劉洛喬以電話告知已逾越單日買賣最高額度，亦超過融券額度500萬元，無法新增羅芳志之委託。經劉洛喬與羅芳志溝通後，羅芳志指示取消尚未成交之遠紡股票，並改為先委託融券賣出中信金股票192張。再回補先前融券遠紡股票40張後，待信用額度空出，再委託融券賣出中信金62張，每股14.5元，累計羅芳志共委託融券賣出中信金254張。④直至當日收盤，中信金股價因未到達羅芳志希望之股價，即每股14.5元，故羅芳志委託融券賣出之中信金股票皆未成交。⑤中午12時，羅芳志電話通知將融資買進之中信金股票100張改為融券回補，因而羅芳志信用帳戶中留存中信金股票200張。98年1月7日羅芳志電話委託融資買進中信金股票100張，每股13.8元。98年1月9日羅芳志又再電話委託融資買進中信金股票200張，每股12.4元，並於當日以融券賣出中信金股票200張，每股12.15元。98年1月15日羅芳志電話委託賣出中信金股票300張，每股11.5元，但因當日開盤價為中信金股票每股11.25元，故羅芳志遂改以市價委託賣出中信金股票300張。最後以每股11.2元賣出中信金股票
300張。
(三)羅芳志本件損失之原因，並非其不明瞭信用交易規則或劉洛喬之疏失，而係因羅芳志於98年1月5日判斷中信金股票之股價走勢會一路走升，而指示劉洛喬融資買進，但其後股價一路下滑，其無力支撐後，乃於其後第8個營業日即同年月15日賣出所致，顯見差額係羅芳志自身判斷錯誤所致之投資損失，與劉洛喬無涉。又羅芳志所謂損害係於98年1月15日將中信金股票全部賣掉後差價，但於98年1月5日至同年月15日之期間，羅芳志仍有繼續買賣，顯見其仍預期中信金股價還會回升，故其最後損失應與98年1月5日之買賣無關。另羅芳志明知其融資融券信用額度500萬元，單日買賣最高額度600萬元，自應謹慎計算融資、融券之買賣張數及額度，而劉洛喬之職務僅為證券商業務人員，依證券商負責人與業務人員管理規則第3條規定，業務人員職務係受託買賣，僅能依客戶指示下單買賣股票，縱對客戶建議如何投資為恰當，決定權仍在客戶本身，業務人員不可能全權代理客戶，在業務人員須處理多數客戶下單情況，其不知或未告知眾多客戶中之一客戶，信用額度可能超過，尚難認此有法律責任。況依羅芳志與台証證券簽訂之有價證券融資融券契約書第5條之規定，劉洛喬並無任何法律上之義務須提醒客戶融資融券是否超額，亦無須負擔依客戶指示卻超出信用額度為電腦警示造成無法下單之責任。
(四)上訴後陳述：
１、羅芳志於原審並無請求遲延利息，原審卻判命劉洛喬給付法定遲延利息；又羅芳志在其起訴狀或準備書狀中並未明確表示其請求損害賠償基礎為何，迄至99年4月2日準備書狀中始籠統表明「損害賠償之請求權基礎『侵權行為』營業員未能就職務上及證券管理法令規定作到保護投資人的權益」，至於何種法令既不清楚，審判長亦未行使闡明權要求其明確表示，即逕以「證券商負責人及業務人員管理規則」、「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」等規則加以論斷，顯就其未聲明事項判決，均屬訴外裁判。
２、羅芳志於97年9月23日在台證公司簽訂有價證券融資融券開戶契約書時對於融資融券等相關規定，業經劉洛喬解說清楚，且經羅芳志詳閱同意遵守，此有該契約書第5條條文可查，亦為所附開戶確認書明載，更有同契約所附徵信方法事項及評估表上載有融資融券額度250萬元字樣可稽，上述契約既經劉洛喬告知後為羅芳志親自簽認，依法劉洛喬舉證責任已了，羅芳志既否認有劉洛喬告知情事，則應就劉洛喬未告知之事實負舉證責任，原審認劉洛喬應就有告知上揭事項乙情負舉證責任，顯就舉證責任之分配為倒置。
３、劉洛喬受僱於台證公司擔任營業員，受羅芳志委託操作股票，完全係以羅芳志名義進行股票買賣，既非以台證公司名義，亦非以劉洛喬名義為之，而為羅芳志計算，與行紀規定不符，原審判決認凱基公司與羅芳志間為行紀關係，並受有報酬，凱基公司應盡善良管理人義務，劉洛喬為凱基公司員工，為債之履行義務人，亦應盡善良管理人義務，應基於專業知識告知信用交易額度不足，而未告知，致羅芳志受損害，為有過失，此一違反行紀之義務，有違民法第184條第2項規定情事，因認劉洛喬應負損害賠償責任，顯將本件非行紀之法律關係誤認為行紀，於法未合。
４、羅芳志於98年1月5日上午委託進行股票交易時，並未說明要「當日沖銷」，僅表示「中信金14.2買100張...買150張」、「14.3買150張」、「我可能會軋掉」、「我融資額度價格資金都夠」等語，至上午10時14分，羅芳志電告「中信金設定14.5，300張賣出」，劉洛喬方知羅芳志要完成當沖交易，其時電腦出現控管，警示羅芳志委託賣出中信金300張，已超過其融券額度及投資能力上限，劉洛喬隨於10時16分電告羅芳志「投資上限只有600萬，今天已用了600萬，所以不能再做新的委託」、「買進、賣出都算在額度內，等於額度的doubel，已經超出」，然後劉洛喬再跟羅芳志溝通採取重新徵信取消買賣融券買入回補等補救措施，足徵是日交易均係依羅芳志指示辦理，已盡應盡之告知義務，並無原判決所謂之未盡告知義務。又羅芳志於股票市場交易已有十多年，且於97年9月23日與台證公司簽訂有價證券融資融券開戶契約書，由一般交易變更為信用交易，深知「在委託融資額度限額，委託償還交易時並應自行確認其種類數量無超過信用帳戶餘額，超過部分甲方均應自行負責以現款現券辦理交割」，另在97年11月5日又將信用額度250萬元擴充為500萬元，顯見其對信用交易之風險及必需自負管控之責，知之甚稔。且客戶之融資融券額度是否超額，是否超過單日投資上限，係由電腦管控，需透過電腦查核警示方能得知，足見該一注意義務，係客戶應行負責，並非營業員可得隨時管控注意。再劉洛喬僅係業務員，其職務僅係受託買賣，僅能依客戶指示下單買賣股票，縱對客戶有所建議，決定權仍在客戶，業務員不可能全權代理客戶，在業務員緊密處理眾多客戶下單情況，其不知或未告知眾多客戶之信用額度可能超過，尚難認此有法律上責任。
５、是日上午羅芳志委託劉洛喬進行股票交易過程之錄音帶係由台中地檢署檢察官囑警前往台證公司調取，該錄音帶內容業經檢察官勘驗結果與劉洛喬所述上情相符，並無多處被消音情事，足證羅芳志空言「前開錄音帶有多處被消音湮滅偽造」云云非足採信。
６、羅芳志向行政院金融監督管理委員會證券期貨局陳情，經該局懲處劉洛喬休職1個月之處分，係因未據羅芳志委託條件執行有價證券之買賣情事所致，與本件系爭中信金股票無法作當沖所造成損害無關。
（原審判命劉洛喬給付羅芳志44萬8009元並自99年2月19日起至
清償日止，按年息百分之五計算利息，並駁回羅芳志其餘之訴，劉洛喬就其敗訴部分及羅芳志就其敗訴部分其中44萬8009元，均提起上訴。）
四、本件不爭執事項：
(一)羅芳志於89年3月3日在台証公司開立有價證券買賣之帳戶，單日買賣最高額度499萬元，亦即每日買進與賣出之成交金額加計後不得超過499萬元。羅芳志復於97年9月23日與台証公司簽署有價證券融資融券契約書，開立信用帳戶，信用額度為250萬元，亦即該戶累積之有價證券融資額度為250萬元，融券額度亦為250萬元。羅芳志於97年11月5日至台証證券台中分公司辦理「信用交易換約申請書」，由原先融資融券之信用額度250萬元提高至500萬元，但單日買賣最高額度499萬元仍維持不變。
(二)有關羅芳志於98年1月5日股票買賣成交情形如下（參原審卷附台証綜合證券股份有限公司【免交割戶交易明細對帳單】）：
１、融資買進中信金每股14.2元共150張及每股14.3元共150張。
２、現股賣出 燦坤 每股12.9元共10張。
３、融券買回遠紡每股21.85元共40張。
４、融券買回中信金每股14.2元共100張。
(三)劉洛喬於台灣台中地方法院檢察署98年8月17日偵查訊問程序中（98年度他字第689號背信案件）自承知悉羅芳志於98年1月5日是以當沖方式進行信用交易（訊問筆錄第3頁）。
(四)羅芳志於台灣台中地方法院檢察署98年8月17日偵查訊問程序中（98年度他字第689號背信案件）自認簽訂有價證券融資融券契約書時，並無審閱該契約書之內容（訊問筆錄第4頁）。
五、羅芳志於其起訴狀或準備書狀中並未明確表示其本件請求損害賠償基礎為何，於99年3月5日原審審理時則稱其「請求權基礎是侵權行為」等語（原審卷第47頁），迄99年4月22日準備書狀中始表明「損害賠償之請求權基礎『侵權行為』營業員未能就職務上及證券管理法令規定作到保護投資人的權益」等語（原審卷第248頁），至於何種法令則未明確表示，於本院亦為相同主張「損害賠償之請求權基礎『侵權行為』營業員未能就職務上及證券管理法令規定作到保護投資人的權益」等語（本院卷第41頁），是本件應審究者厥為劉洛喬有無民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權行為？經查：
(一)按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。又民法第184條第2項所謂「違反保護他人之法律」，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院95年度台上字第395號判決參照）。此項法律無論係法律或命令均足當之，且不已行政法令為限，民法規定亦足當之（最高法院72年度台上字第3823號、88年度台上字第2549號、89年度台上字第2090號判決參照）。
(二)本件羅芳志於98年1月5日委託下單交易過程如下：①上午8時32分，羅芳志電話委託融資買進中信金股票300張（分別為150張，每股14.2元；150張，每股14.3元）及遠紡股票30張，每股21.4元。②上午8時39分，羅芳志電話委託融資買進遠紡股票100張，每股21.4元，因逾越單日買賣最高額度499萬元，而無法成交。經劉洛喬詢問羅芳志後，就羅芳志股票庫存重新徵信，提高其單日買賣最高額度600萬元。羅芳志遂委託融資買進遠紡股票70張，每股21.4元。③上午10時14分，羅芳志電話委託劉洛喬融券賣出中信金股票300張，每股14.5元，因逾越單日買賣最高額度600萬元，劉洛喬於10時16分以電話告知羅芳志已逾越單日買賣最高額度，亦超過融券額度500萬元，無法新增委託。經劉洛喬與羅芳志溝通後，羅芳志指示取消尚未成交之遠紡股票，改為先委託融券賣出中信金股票192張。再回補先前融券遠紡股票40張後，待信用額度空出，再委託融券賣出中信金62張，每股14.5元，累計羅芳志共委託融券賣出中信金254張。④當日收盤，中信金股價因未到達羅芳志希望之股價，即每股14.5元，故羅志芳委託融券賣出之中信金股票皆未成交。⑤中午12時，羅芳志電話通知劉洛喬，將融資買進的中信金股票100張改為融券回補，因而羅芳志信用帳戶中留存中信金股票200張。經核上揭股票交易紀錄與兩造電話通聯中羅芳志委託交易情形之內容均為相符，此有電話通聯譯文可查（原審卷第134-138頁），並經本院勘驗在卷（本院卷第97、129頁），稽諸上揭電話譯文所示：是日上午8時32分羅芳志委託劉洛喬進行股票交易時，僅表示「中信金14.2買100張...買150張」、「14.3買150張」、「我可能會軋掉」、「我融資額度價格資金都夠，遠紡21.4買100張」等語，並未有何說明要「當日沖銷」之情，迄是日10時14分羅芳志電告「中信金
14.5300張賣出」後，劉洛喬隨即於10時16分電告羅芳志「投資上限只有600萬，今天已用了600萬，所以不能再做新的委託」、「買進、賣出都算在額度內，等於額度的double，已經超出」，劉洛喬與羅芳志溝通後，再採取上述重新徵信取消買賣融券買入回補措施等情以觀，足徵劉洛喬在98年1月5日上午受羅芳志委託進行股票買賣均係依羅芳志電話指示辦理，並未違反羅芳志指示之情，核無違反證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第13款「證券商之負責人及業務人員不得有未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣」之規定。至台灣證券交易所股份有限公司臺證稽字第0980021487號函向行政院金融監督管理委員會證券期貨局說明其調查台證公司（即凱基公司）及劉洛喬有無違反證券管理法令之情事，於上開函文之說明三、（三）之第4項第1點及說明四記載略以：「(1)....另中信金委託賣出情形，10時14分 羅君 （即羅芳志）委託『中信金14.5元賣出300張』， 劉員 （即劉洛喬）於10時16分電話告知羅君僅可委託118張，經羅君同意後執行委託賣出118張中信金，10時24分劉員查證可再委託賣出74張，即逕行執行委託，後於10時29分告知羅先生此筆委託。惟前述劉員先執行委託後告知客戶之情形，有『未依據客戶委託條件，執行有價證券之買賣』之情事。(2)復查羅君於1月5日10時16分將燦坤以市價委託賣出10張，劉員以當日跌停價11.75元採自行輸單方式執行，1月15日羅君指示賣出中信金300張11.5元，後改價以市價委託資賣300張中信金，劉員以當日跌停價11.2元採自行輸單方式執，核劉員有接受『客戶非以限價方式委託買賣』之情事。....。四、綜上所述，核台證公司台中分公司受託買賣業務員劉洛喬已違反證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第13款，證券商之負責人及業務人員，不得有『未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣』之行為，及本公司營業細則第79條第1項『證券經紀商接受委託買賣，以限價為之』之規定」等情（原審卷第76-77頁）。惟上揭檢查函中所述劉洛喬是日「10時24分查證可再委託賣出74張，即逕行執行委託，於10時29分告知羅先生此筆委託」，劉洛喬此部分先執行委託後告知客戶，係在無法「當沖」交易後所為之補救措施，該補救措施之股票交易亦係在羅芳志所指示同意範圍內，並無違反羅芳志指示之情，而上揭函中所述燦坤股票交易乙節則與本案系爭中信金股票交易無涉，就本件中信金股票交易，劉洛喬是日進行之中信金股票交易並無有何違反羅芳志委託事項，是本院認上揭檢查函尚非得執作劉洛喬本件有違反保護他人法律之依據。
(三)又羅芳志稱其生平第1次以融資融券信用戶先買後賣方式進行當日沖銷操作，其不懂信用交易，營業員未告知其相關規定等語，而主張劉洛喬有未盡「告知義務」之過失云云，然並未釋明劉洛喬有「告知義務」之法律依據。且是日上午8時32分羅芳志電話委託劉洛喬進行股票交易時並未明白表示係進行當日沖銷交易乙情，業如上述，羅芳志雖以於該通電話前之8時30分即先以電話向劉洛喬表示進行當日沖銷，該通電話業經凱基公司銷音湮滅云云，惟未能舉證以實其說，其空口主張，非能遽信。矧先置是日上午8時32分羅芳志究竟有無表示係進行當日沖銷乙情不論，即就羅芳志於股票市場交易已有十多年，其於89年3月3日在台証公司開立有價證券買賣之帳戶，單日買賣最高額度499萬元，亦即每日買進與賣出之成交金額加計後不得超過499萬元。復於97年9月23日與台証公司簽署有價證券融資融券契約書（原審卷第238-243頁），開立信用帳戶，由一般交易變更為信用交易，信用額度為250萬元，亦即該戶累積之有價證券融資額度為250萬元，融券額度為250萬元，應得知悉「在委託融資額度限額，委託償還交易時並應自行確認其種類數量無超過信用帳戶餘額，超過部分甲方均應自行負責以現款現券辦理交割」之約定（該契約書第5條），另羅芳志在97年11月5日又至台証證券台中分公司辦理「信用交易換約申請書」（原審卷第249頁），由原先融資融券之信用額度250萬元提高至500萬元，但單日買賣最高額度499萬元仍維持不變，顯見其對信用交易之風險及必需自負管控之責，均應知悉。且客戶之融資融券額度是否超額，是否超過單日投資上限，係由電腦管控，必需透過電腦查核警示後方能得知，足見該一注意義務，係客戶應行負責，並非營業員可得隨時管控注意。再劉洛喬僅係證券商業務員，依證券商責人與業務人員管理規則第3條規定，業務人員之職務僅係受託買賣，故僅能依客戶指示下單買賣股票，縱然對客戶有所建議，決定權仍在客戶，業務員不可能全權代理客戶，在業務員緊密處理眾多客戶下單情況，其不知或未告知眾多客戶中之一客戶信用額度可能超過，尚難認此有法律上責任。又羅芳志因認劉洛喬本件未依其指示進行當日沖銷而涉犯背信罪嫌之刑事告訴案件，經檢察官偵查後亦以上揭理由為不起訴處分，羅芳志再議亦經駁回確定在案，有台中地檢署98年度偵字第20826號不起訴處分書（原審卷第60-62頁）、台中高分檢99年度上議字第39號處分書足憑，並經本院調卷查明，稽上，本件劉洛喬並無提醒客戶其融資融券是否超額之法律上義務之事實甚明，羅芳志主張劉洛喬未盡告知義務云云，洵屬無據。又是日上午羅芳志委託劉洛喬進行股票交易過程之錄音帶係由台中地檢署檢察官囑由台中市警察局第一分局警員黃豐亨親往台證公司調取，該錄音帶應無湮滅造假可能，又該錄音光碟內容亦經檢察官勘驗結果與劉洛喬所述上情相符，並無多處被消音情事，此有檢察官勘驗筆錄及不起訴處分書明載：「....本案台證公司營業員劉洛喬於98年1月5日上午9時至下午1時許之錄音檔，係由本署警親自至台證公司調取，應無湮滅造假之可能，且告訴人與被告就98年1月5日買入後欲賣出300張中信金時,卻超越信用額度乙節，並無爭執，且經本署制作勘驗筆錄附卷可按。....」等情可稽，羅芳志空言「前開錄音帶有多處被消音湮滅偽造」云云非足採信。況信用交易額度本即為羅芳志所應知悉注意，既如上述，則是日上午羅芳志委由劉洛喬進行股票交易時，不論有無表示係當日沖銷交易，劉洛喬就羅芳志之交易信用額度均無法律上之告知義務，是羅芳志此部分之爭執，即與上揭認定不生影響。
(四)羅芳志雖執原審所認（按本件羅芳志於原審並未依行紀關係主張，原審逕以行紀關係論究）凱基公司與羅芳志間為行紀關係，並受有報酬，凱基公司應盡善良管理人義務，劉洛喬為凱基公司員工，為債之履行義務人，亦應盡善良管理人義務，應基於專業知識告知信用交易額度不足，而未告知，致羅芳志受損害，為有過失，此一違反行紀之義務，顯違民法第184條第2項規定情事，因認劉洛喬應負損害賠償責任云云。按稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，民法第576條定有明文。查證券商與客戶間就股票交易委託之法律關係應屬行紀之法律關係，而行紀法律關係為證券商以自己名義為客戶利益計算為其內容，是證券商接受非法人戶之客戶「限價」委託後在股票公開交易市場下單買入股票雖以自己名義為之，但基於證券商與客戶間之行紀關係，證券商除受證券法令限制接受非法人戶客戶「限價」委託外，基於行紀法律關係，其餘非所不許之交易行為仍應為客戶利益計算。本件凱基公司係經主管機關之許可及發給許可證照之證券經紀商，而羅芳志與凱基公司簽訂有價證券融資融券契約書，委託凱基公司為有價證券之買賣，並給付相當之報酬，羅芳志與凱基公司間固屬行紀法律關係。然此行紀法律關係僅係存於羅芳志與凱基公司之間，而劉洛喬係受僱於凱基公司（原台證公司）擔任營業員，其與羅芳志間並無行紀之法律關係可言，其受羅芳志委託操作股票，係以羅芳志名義進行股票買賣，既非以台證公司名義，亦非以劉洛喬名義為之，而為羅芳志計算，與行紀規定不符，自非行紀，並無行紀規定之適用。又羅芳志本件係依侵權行為法律關係向劉洛喬請求損害賠償，並非向凱基公司依行紀關係請求債之履行，應無民法第224條關於債之履行所謂履行輔助人之故意過失問題。是羅芳志執原審判決認劉洛喬係凱基公司之債之履行輔助人，適用行紀規定而應盡善良管理人注意義務云云，尚非的論，並非可採。
六、綜上所述，本件劉洛喬就其受羅芳志委託進行股票交易並無提醒羅芳志其融資融券是否超額之法律上義務，其與羅芳志間亦無行紀法律關係可言，其就羅芳志委託股票交易時未告知羅芳志之信用額度是否超額，並無有何違反保護他人法律情事，與民法第184條第2項規定尚有未符，是羅芳志基於侵權行為法律關係請求劉洛喬給付89萬6018元及追加法定遲延利息為無理由，不能准許。原審判決命劉洛喬給付羅芳志44萬8009元並自99年2月19日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並駁回羅芳志其餘之訴，兩造就其等敗訴部分均提起上訴。就劉洛喬上訴而言，原審判命劉洛喬給付部分非能准許，劉洛喬之上訴為有理由，此部分原判決尚有不當，應予廢棄改判如主文第二項所示。就羅芳志上訴而論，原審駁回其餘請求，理由雖有不當（並非過失相抵），但其結論並無不合，仍應認其上訴及追加之訴，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一論，併此敘明。
據上論結，本件羅芳志之上訴及追加之訴為無理由，劉洛喬之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月25日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國100年1月25日
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