裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞上字第5號民事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞上字第5號上訴人即被上訴人任 遠誌 訴訟代理人 盧永盛 律師複代理人施雅芳律師上訴人即被上訴人 薇薾登 股份有限公司法定代理人 詹秀美 訴訟代理人邱群傑律師複代理人 許卓敏 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，兩造對於民國98年11月30日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第63號第一審判決提起上訴，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人 任遠誌 後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人薇薾登股份有限公司應給付對造上訴人任遠誌新台幣伍拾捌萬玖仟參佰參拾參元整，及自民國98年5月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人薇薾登登股份有限公司應給付對造上訴人任遠誌新台幣貳拾肆萬零陸佰陸拾柒元整，及自民國98年12月19日起起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人任遠誌其餘上訴駁回。
上訴人薇薾登股份有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人任遠誌負擔部分，及第二審訴訟費用（含擴張之訴部分）關於上訴人任遠誌上訴部分，由上訴人薇薾登股份有限公司負擔10分之9，餘由上訴人任遠誌負擔。第二審訴訟費用關於上訴人薇薾登股份有限公司上訴部分，由上訴人薇薾登股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人任遠誌（下稱任遠誌）主張略以：任遠誌於民國94年12月27日起，擔任對造上訴人即被上訴人薇薾登股份有限公司（下稱薇薾登公司）台中縣市、彰化縣、南投縣○區○○○○路駐區業務代表，而薇薾登公司於96年10月26日片面於資遣通知書記載依「勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款」終止兩造勞動契約，並停用任 遠誌之 電子信箱，然未表明具體事由，訴訟中雖抗辯任遠誌未達規定業績，僅能嗣後發生效力，且所提出目標業績、實際業績、達成率均與實際不符，該業績係薇薾登公司於95年8月間片面決定，業務三部（業三部）業務員無任何人能達成，薇薾登公司並要求任遠誌兼任中區超市、量販店業務，任遠誌並無不能勝任工作事由，薇薾登公司之解僱亦不符最後手段性原則，兩造間僱傭關係自屬存在。又任遠誌96年11月21日寄發之存證信函已為繼續提供勞務之意思表示，爰依民法第487條規定，請求薇薾登公司給付自96年11月21日起98年4月30日止之積欠工資新台幣（下同）649,333元（含：月薪3萬元、車輛津貼每月4,000元，共17又1/3個月各52萬元、69,333元，96、97年度年終獎金各3萬元，共6萬元）等語。並聲明：
⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵薇薾登公司應給付任遠誌64
9,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、薇薾登公司抗辯略謂：任遠誌任職為薇薾登公司之業務三部中區業務代表，主要負責中○○○區○○○○路業務，然其95年、96年無法達成目標業績（95年目標業績3,311,620元、實際業績1,089,978元，96年目標業績2,523,764元、實際業績1,174,602元，達成率僅各32.91%、46.54%）。而任遠誌負責之彰化經銷商茂証有限公司（下稱茂証公司）負責人 許振興 ，尚多次向薇薾登公司反應任遠誌執行業務懶惰、不積極，再由業務三部協理 吳慶中 勉勵告誡任遠誌，要用勤勞獲得經銷商認定，經銷商才會以業績相挺，然該區不見任何改善，茂証公司現已歇業。而吳慶中於96年10月26日，在台中愛買量販店春水堂當面交予任遠誌資遣通知書，其上明載有勞基法第11條第5款事由，任遠誌當場同意簽署，薇薾登公司並依勞基法規定辦理資遣通報，資遣費已於96年11月5日匯入任遠誌之華銀圓山分行帳戶。96年12月4日台中市勞資關係協會勞資爭議案件協調會議，吳慶中協理原欲前往，惟經該協會告知只需書面答覆，迄至本件起訴前長達1年5個月期間，未見任遠誌提出異議，亦未對中區經銷商業務作過任何服務，其請求薇薾登公司給付薪資顯無理由等語。並聲明：駁回任遠誌之訴。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵任遠誌其餘之訴駁回。兩造對原審判決其敗訴部分不服，分別提起上訴，任遠誌並擴張其訴，於本院兩造各自聲明及補充陳述如下：
Ａ、聲明方面：㈠任遠誌部分：1.原判決不利於任遠誌部分廢棄。2.第一項廢
棄部分，薇薾登公司應給付任遠誌649,333元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊薇薾登公司應給付任遠誌240,667元整，暨自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。答辯聲明：駁回對造上訴。
㈡薇薾登公司部分：1.原判決不利於薇薾登公司部分廢棄。⒉
上廢棄部分，任遠誌在第一審之訴駁回。答辯聲明：駁回對造上訴及擴張之訴。
Ｂ、兩造補充陳述略以：㈠任遠誌部分：
⒈本件薇薾登公司96年10月26日非法解僱當日，任遠誌係正處
於上班提供勞務狀態中，吳慶中於99年6月30日證詞中指出公司於資遣當日「交接人也都找好了」， 吳明錩 也證述：當日前往主要是去辦理交接等語，可證明薇薾登公司：於資遣當日主動以吳慶中命吳明錩與任遠誌辦理交接，終止其提供勞務之狀態，拒絕受領正在提供之勞務，並終止任遠誌於公司內部的電子郵件信箱(見原審判決書不爭執事項2)，斷絕一切其與公司、客戶的聯繫與服務機會，在此之前，任遠誌主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於薇薾登公司拒絕受領時即負受領遲延之責，任遠誌無須催告薇薾登公司受領勞務，且薇薾登公司於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告任遠誌給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，任遠誌無須補服勞務，仍得請求報酬。
⒉任遠誌於96年11月21日發出之存證信函、同日勞資爭議案件
協調申請書及96年12月4日協調會會議記錄等文書，任遠誌均明確表達及要求薇薾登公司能同意恢復勞動契約及回復原職務、工作權等情事，足證任遠誌已向薇薾登公司表明繼續給付勞務之旨，反觀薇薾登公司未出席勞資協調會議，其於96年11月22日回應之存證信函，及於96年11月30日寄送台中市勞資關係協會之函文均表達其自認係依勞基法之規定「合法」解僱任遠誌之意旨，顯拒絕任遠誌再回任原職，並拒絕受領勞務，是薇薾登公司自負受領勞務遲延之責任。再依上開96年11月30日函文記載「本公司已依照勞動基準法第11條第5款之規定終止與任遠誌先生的勞動契約，相信該條款已經非常清楚明白的告知終止勞契約的原因，．．．且依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定發給任遠誌資遣費」等語，不僅內容空泛，未具體指出任遠誌如何不能勝任工作之事由，且依其文義載明「是依法資遣」，顯無同意回任原職之意思。事實上，本件只見任遠誌積極藉以存證信函及循勞資爭議調解制度，企求回復原職繼續提供勞務，然，薇薾登公司始終不曾通知或允許遠誌之再返回公司上班，亦不曾表示受領勞務之意思，乃原審未查，逕以任遠誌「必先依債之本旨提出給付或通知準備給付之事情後，僱用人始負受領勞務遲延之責任」，駁回任遠誌於原審薪資給付之請求，自與最高法院89年台上1405號判決要旨相違。
㈡薇薾登公司部分：
⒈兩造間之法律關係為僱傭關係。本件任遠誌起訴時即主張伊
自94年12月27日起即任職於薇薾登公司，擔任台中市、彰化、南投縣○區○○○○路駐中區業務代表，且經原審對兩造進行整理爭點後，列為不爭執事項，堪信任遠誌之工作為中區業務代表無誤，而任遠誌雖每月領有固定底薪30000元，但兩造在原審時，就任遠誌是否因連續數月未達成一定業績而構成不能勝任情形，雙方確爭執甚烈，可知兩造另有業績獎金之約定，非領有底薪、單純服勞務之僱傭關係。兩造間除固定底薪外，並未約定全勤獎金，而每月由薇薾登公司發給車輛津貼4000元、加油費及若達成一定業績另依其業績金額發給特定比例之業績獎金。本件依雙方之契約關係言，雖薇薾登公司對任遠誌有指揮監督權限，但主要係在於任遠誌執行業務之業績是否達成，薇薾登公司並未強制任遠誌必須全時在勤，工作內容非如機械，更無遲到扣薪、全勤獎金，且任遠誌更以另發給加油費及車輛津貼以鼓勵任遠誌外出洽談業務，即任遠誌之工作場所與時間尚無限制，乃以負責處理達成一定業績之事務為契約之目的，對於服勞務之方法即如何爭取業績之方式亦無限制，故任遠誌顯有自由裁量之餘地，依任遠誌工作性質，顯較接近委任契約。任遠誌是否業績未達標準而構成不能勝任情形，於原審雖未列入爭點，惟吳慶中已提出公司95年6月業務會議資料，經任遠誌等業務員決定業績標準並簽署承諾，應認已提出該攻擊防禦方法，若不准提出，依民事訴訟法第447條第1項第3款、6款規定，對薇薾登公司恐有失公平。
⒉本件如確立為雙方間為委任契約關係，薇薾登公司對任遠誌
終止契約之意思表示，及任遠誌簽署資遣同意書之行為，表示承諾，兩造即發生終止契約之效力。任遠誌雖辯稱不得已始簽署，然其所辯與證人吳慶中、吳明錩所證不符。任遠誌遭解僱後，長達兩年時間均未依債務本旨提出已準備給付之事情通知薇薾登公司，任遠誌未為薇薾登公司提供勞務之意表示，亦無請求薇薾登公司指定工作願服勞務之意，薇薾登公司自無受領勞務遲延情事。若認兩造間之法律關係為僱傭關係時，勞基法11條第5款規定勞工對於所擔任工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。任遠誌在職時，因工作態度消極、怠惰、敷衍，致公司與經銷商間溝通不良、通路未擴展、績效不佳故為解僱理由。
四、本件經兩造整理爭點如下：㈠不爭執事項：
⒈任遠誌於94年12月27日起任職於薇薾登公司，擔任台中縣市、彰化縣、南投縣○區○○○○路駐區業務代表。
⒉薇薾登公司於96年10月26日以勞基法第11條第5款不能勝任
為由解僱任遠誌，經薇薾登公司之吳慶中協理當日於台中愛買量販店春水堂當面交付資遣通知書。其後薇薾登公司終止任遠誌使用之電子信箱。
⒊薇薾登公司於96年11月5日將資遣費匯入任遠誌所開立華銀圓山分行帳戶。
㈡爭執之事項：
⒈兩造間究為委任契約關係或僱傭關係？⒉任遠誌是否不能勝任工作？薇薾登公司終止勞動契約是否合
法？⒊任遠誌已於資遣通知書簽名，是否發生兩造合意終止勞動契
約之效果？⒋任遠誌得否依民法第487條規定請求給付薪資等？
五、兩造間究為委任契約關係或僱傭關係？㈠薇薾登公司主張兩造間為委任契約關係而非僱傭關係。按勞
動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度臺上字第1542號判決參照）。亦即公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。
㈡查任遠誌於94年12月27日起任職於 薇爾登 公司，雙方並無書
面契約，當日起，薇爾登公司即以雇主身分為任遠誌投保勞工保險並提撥勞工退職金，舉凡特休、福利、薪資等均依勞基法之規定，又於解僱時係以勞基法第11條第5款規定為據，且於原審98年6月11日審理時，薇爾登公司之訴訟代理人吳慶中答稱：「（問：對原告主張之任職日及96年10月26日經被告以勞基法第11條第5款為由終止勞動契約有無爭執?）無意見．．．」等語，顯見薇爾登公司坦承兩造間係訂立勞動契約，據此，雙方主觀上認定為勞動契約，客觀上亦行使勞基法勞動契約規範。
㈢又任遠誌係擔任中、彰、投縣市○區○○○○路業務代表(
為兩造所不爭執，而薇爾登公司於其上訴狀中(第三頁21行中段)自認依雙方之契約關係言其對任遠誌有指揮監督權限等語，並承認自95年11月至96年5月僅任遠誌一名業務代表並兼任中區超市、量飯店之業務(上訴狀第4頁第4行中段)，於98年9月7日言詞辯論筆錄證人吳慶中提到「中區業務有兩位...」「...一個業務代表跑量販店、超市，另一個跑經銷商，原告跑經銷商...兩個業務代表會互相支援...」。另證人吳明錩於98年10月5日原審審理時證述：「吳慶中要我為被告公司（即薇爾登公司）督促原告（即任遠誌）」、「要我督促原告每日的個人工作日報表，就是每日的工作情形，所以就包含經銷商，也包含量販店」等語，足徵任遠誌除了本身經銷商之通路外，還應薇爾登公司之要求，於假日或辦活動時前往其工作以外之量販店支援，必須親自前往，無法由他人替代，且吳慶中自承為任遠誌之主管，顯見除薇爾登公司外，尚有主管對任遠誌有指揮監督權，任遠誌必須服從薇爾登公司及其指派之主管權威，無法拒絕，可知任遠誌在業務上係受公司指揮監督，具備人格從屬性。又中區業務分為經銷商、量販超市兩位，且又分有北、中、南三區，可見任遠誌係為薇爾登公司生產、經濟組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，並非為自己之營業勞動而係從屬於薇爾登公司，為該薇爾登公司之目的而勞動。故雙方契約關係具有經濟從屬性。
㈣本件薇爾登公司確以雇主身分為任遠誌投保勞工保險，有投
保資料表在卷可憑，且任遠誌業務工作性質在提供勞務，薇爾登公司給付者自為勞務對價，薇爾登公司並對任遠誌有指揮監督權限，再從薇爾登公司給與之書面「資遣通知書」、「離職申請書」上記載「資遣」、「預告工資」、「新制」、「離職日」等文字觀之，又具勞動契約之從屬性，兩造間之契約具人格上、經濟上或組織上之從屬性，任遠誌之工作係非在處理一定目的之事務，其係提供勞務而獲致工資，是兩造間係屬僱傭關係，而非委任關係甚明。
六、任遠誌是否不能勝任工作？薇薾登公司終止勞動契約是否合法？㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。兩造就任遠誌是否有不能勝任工作及薇薾登公司終止勞動契約是否合法既有爭執，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由薇薾登公司就此有利於己事實負舉證責任。又勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由。且有鑒於雇主終止勞動契約，將使勞工之生計因而蒙受重大之不利益，並應解為雇主仍須於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此為「解僱最後手段性原則」。
㈡經查薇薾登公司96年10月26日資遣通知書並無明載任何具體
事由，僅於事先印製之「離職原因」欄位勾選「勞動基準法第十一條第五款」，已難認有合法告知解僱事由。而證人即薇薾登公司協理吳慶中證述略謂：96年10月26日當天，我告知任遠誌依照勞基法第11條第5款規定將他資遣，當時我向他解釋其和經銷商配合不佳、該進去的通路沒有進、貨沒有送到該通路上架、做事衝勁不夠，沒有積極隨時掌握通路狀況，業績也不夠，「經銷商配合態度不佳」，我沒有進一步說明。…「業績」不是我告知的資遣理由，是因為任遠誌說他業績很好，所以我回應仍然沒有達到公司的目標業績等語。而證人吳明錩證述略謂：當天吳慶中邀我一起過去交辦離職事項，我和任遠誌先到，後來吳慶中到達，有說明資遣費算法，有無說資遣原因，事隔太久沒有特別印象，主要就是針對離職交辦事項等語（見原審卷第109頁背面第13列以下、第125頁背面倒數第8列以下）。足見薇薾登公司於96年10月26日通知任遠誌資遣時，至多僅由業務部協理，向任遠誌表達其認為任遠誌「與經銷商配合不佳」、「衝勁不夠」之主觀感受，因其概念抽象，故他人在場亦難以有深刻印象，又「通路沒有進」，詳情如何亦有諸多可能，與勞工是否不能勝任工作無必然關聯，薇薾登公司就上揭所述各項事由亦未提出任何事證以佐其說，自難認其依據上開事由終止契約為合法。證人吳慶中為薇薾登公司協理，中區業務均由其一人負責，其與薇薾登公司利害關係一致，是其證稱有告知任遠誌解僱事由，任遠誌當時無異議接受公司解僱，完全沒有受脅迫等語，難以採信。
㈢薇薾登公司雖稱公司享有對勞工之解僱權，其已於96年10月
26日終止契約，兩造僱傭關係已不復存在云云。惟勞基法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，依其反面解釋，倘無前述規定事由時，雇主即不得任意解僱勞工。本件薇薾登公司初以任遠誌「與經銷商配合不佳」、「衝勁不夠」等之主觀感受事由，解僱任遠誌，並未說明任遠誌對於所擔任之工作確不能勝任，繼於訴訟中再主張任遠誌其業績未達標準，工作怠懶、通路沒有進等詞為解僱事由，先後解僱事由不確定，自難符勞基法第11條各款之規定。而證人吳明錩於本院審理時到庭結證稱：伊僅聽聞吳慶中陳述，至任遠誌有無工作怠惰、未積極與經銷商聯繫、輔導等不清楚（見本院卷第82頁背面末3列），顯係傳聞吳慶中轉述之證據，即有未合；另證人 趙茂才 對任遠誌工作情形亦不清楚（見本院卷第84頁背面19列），自不得據為有利於薇薾登公司之證據。
㈣又任遠誌所提薇薾登公司所作96年任遠誌業務績量報表（見
原審卷第67頁），與薇薾登公司所提出之96年客戶銷貨彙總表所載業績標準明顯不同（見原審卷第48頁），前者年度業績總目標200萬元、累計目前業績1,543,428元、年度總達成率77.17%，相較其他北區經銷業績、南區經銷業績、超市量販業績、業三部總業績，其年度總達成率77.17%，僅次於南區經銷業績91.48%，惟後者之96年客戶銷貨彙總表所載目標業績2,523,764元、實際達成業績46.54%，此有各該業務績量報表附卷可資參酌（見原審卷第43、48、67頁），何以兩者報表相異，公司顯有不同業績標準，且該業績標準為薇薾登公司任意更改要求，自難符誠信原則，雖薇薾登公司其後稱實因任遠誌負責期間陸續有退貨，而96年客戶銷貨彙總表係當月總結數目，即係將退貨明細表、折讓單中之相同品項產品，其未稅價格逐筆加總所得之金額，公司已一筆筆核對，始為正確云云，然亦係其公司單方製作之私文書報表，自難採信為真正。且薇薾登公司自承業績達不到準只是其中一個原因而已，尚要參考任遠誌平常工作表現及態度（見本院卷第70頁背面末5列），益證其解僱勞工有多重標準，並非有一定準則。而薇薾登公司抗辯任遠誌未達目標業績，為薇薾登公司於訴訟中始改列之解僱事由，已無可採。且薇薾登公司自承：業績目標是經大家討論後一起訂定，後來全體業務均未能達到預定目標，公司並未據此要求任何業務代表辭職等語（見原審卷第114頁），薇薾登公司此部分主張反覆不定，顯屬無憑。此外，薇薾登公司未提出任遠誌其他不能勝任工作之積極證據，其依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，即非有據。
㈤再者，證人即薇薾登公司離職員工 楊堆銘 到庭證稱：伊當時
也有收到（解僱）通知，公司沒有跟伊說什麼原因，讓伊離職；離職時11月業績已達百分之90幾等語（見本院卷第85頁背面第10列以下），顯見薇薾登公司以其員工業績未達、不能勝任工作為由解僱勞工，有違解僱最後手段性原則。本院參酌最近五年內即94年至99年間薇薾登公司離職或解僱其公司員工多達11人，此為薇薾登公司所不爭（見本院卷第186頁背面第9列），復有高雄市政府勞工局99年10月14日高市勞局三字第0990038756號、台北市政府勞工局99年10月18日北市勞就字第09940773000號、行政院勞工委員會職業川練局99年10月20日職許字第0990053216號函各一件附卷可稽（見本院卷第134至142頁），足見薇薾登公司員工離職變動甚為頻繁，是任遠誌主張薇薾登公司向來以勞工不能勝任工作或業績不達為由，任意解僱公司員工，過於浮濫等語，尚可採信。
七、任遠誌已於資遣通知書簽名，是否發生兩造合意終止勞動契約之效果？薇薾登公司另抗辯任遠誌既於資遣通知書簽名，應足以發生兩造合意終止勞動契約之效果云云。惟查勞雇雙方如以資遣之方式合意終止勞動契約，固非法所不許，然仍需當事人互相表示意思一致，此項合意終止契約之法律行為始能成立，此觀民法第153條第1項規定甚明。又契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止。本件已據薇薾登公司 陳明 係片面以任遠誌有勞基法規定之「不能勝任工作」事由終止勞動契約，而薇薾登公司之「資遣通知書」主要係記載資遣費之計算方式，證人吳慶中固證述：當時我跟任遠誌說，若不同意資遣，可不在資遣通知書簽章等語，然已據證人吳明錩證述並無印象等語，又縱有之，薇薾登公司當時係片面行使終止權，任遠誌被迫於上開資遣通知書簽名與否，均與兩造是否合意終止勞動契約無涉，易言之，兩造勞動契約未合意終止，至於薇薾登公司於96年11月5日將資遣費匯入任遠誌所開立華銀圓山分行帳戶，然此為薇薾登公司認其片面依勞基法第11條第5款終止勞動契約為合法，始自行依法計算之資遣費，亦與兩造是否已合意終止勞動契約無關。故薇薾登公司辯稱兩造已因任遠誌於資遣通知書之簽章合意終止契約，亦無可採。兩造僱傭關係仍然存在，堪以認定。
八、任遠誌得否依民法第487條規定請求給付薪資等？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查薇薾登公司於96年10月26日終止系爭勞動契約，係屬不法，上開終止雖不生終止勞動契約之效力，但已足徵薇薾登公司預示拒絕受領任遠誌勞務之表示，任遠誌已向薇薾登公司請求回復工作權（見96年12月4日勞資爭議協調會紀錄，原審卷第17頁），可見任遠誌已將準備給付之事情通知薇薾登公司，但為薇薾登公司所拒絕，則薇薾登公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，而薇薾登公司於受領遲延後，既未再對任遠誌表示受領勞務之意或就受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235條規定，應認薇薾登公司已經受領勞務遲延。
㈡又本件薇薾登公司96年10月26日非法解僱當日，任遠誌係正
處於上班提供勞務狀態中，前述公司協理吳慶中於99年6月
30日證詞中指出公司於資遣當日「交接人也都找好了」等語，另證人吳明錩也證述：當日前往主要是去辦理交接等語(見原審卷第125頁背面第18列以下)，足證薇薾登公司：於資遣當日主動以吳慶中命吳明錩與任遠誌辦理交接，終止其提供勞務之狀態，拒絕受領正在提供之勞務，並終止任遠誌於公司內部的電子郵件信箱，斷絕一切其與公司、客戶的聯繫與服務機會，在此之前，任遠誌主觀上並無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且薇薾登公司非法解僱勞工，認定如上，則於薇薾登公司拒絕受領時即負受領遲延之責，任遠誌自無須催告薇薾登公司受領勞務，及補服勞務，仍得請求給付報酬。是薇薾登公司辯稱任遠誌仍須以準備給付工作之情事通知薇薾登公司，則薇薾登公司未受領遲延，上訴人不得求報酬云云，自不足採。
㈢再者任遠誌於96年11月21日發出之存證信函、同日勞資爭議
案件協調申請書及96年12月4日協調會會議紀錄等文書，均明確表達及要求薇薾登公司能同意恢復勞動契約及回復原職務、工作權等情事，足證任遠誌已向薇薾登公司表明繼續給付勞務之旨，反觀薇薾登公司未出席勞資協調會議，其於96年11月22日回應之存證信函，及於96年11月30日寄送台中市勞資關係協會之函文均表達依勞基法之規定「合法」解僱任遠誌之意旨，顯拒絕任遠誌再回任原職，並拒絕受領勞務，是薇薾登公司自負受領勞務遲延之責任。本件薇薾登公司受領勞務遲延及導致勞工無法領取報酬係因可歸責於薇薾登公司所致，揆諸上開最高法院判決意旨，薇薾登公司應自其非法終止勞動契約時即負受領勞務遲延之責，任遠誌自得本於民法第234、235、487條規定，請求薇薾登公司給付自受領勞務遲延時起之報酬。至失業給付為保險金，乃社會保險之一環，並無法定扣抵事項。任遠誌因遭薇薾登公司非法解僱，生計經濟受創而請領，薇薾登公司自具可歸責性，自不影響任遠誌對薇薾登公司請求薪資之給付。
㈣上訴人公司訴訟代理人於原審審理時自承「無論業績多少，
均領固定薪資30,000元，車輛津貼4,000元照實工作天數比例計算，年終一律1個月月薪資」等語，另於98年12月22日上訴狀第3頁載明「兩造間除固定底薪外，每月另發給車輛津貼4,000元、加油費(實報實銷)及若達成一定業績另依其業績金額發給定比例之業績獎金」等語（見本院卷第17頁）。按勞基法第2條第3款之規定，所謂工資，乃指勞工因工作而得之報酬而言，其應為勞工給付勞務之對價，舉凡工資、薪資及按計時、計、計月、許件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與等勞工給付勞務之對價均屬之。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與或基於單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性給與，即非勞工之工作之對價與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內（最高法院79年臺上字第242號、86年臺上字第2393號判決意旨參照），又勞基法施行細則第10條規定：「本法第二條第三款所稱其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。…獎金：指年終獎金、競賽獎金…及其他非經常性給與。」是年終獎金為排除在外，而非經常性給與。其給付具有勉勵、恩惠性給與，依勞基法施行細則第10條規定即非經常性給與，不得列入工資範圍。本件車輛津貼4,000元係薇薾登公司要求所有業務員需提供車輛，而由薇薾登公司給付車輛津貼每月4,000元，以維持其勞務品質完全給付之必要(參酌最高行政法院判決90年度判字第2199號、最高法院91年度台上字第28號判決參照)，屬經常性給與，足證其為工資。年終獎金30,000元具有勉勵、恩惠性給與，且非經常性給與，依前揭說明，自不得請求。
㈤本件既認薇薾登公司係非法解僱任遠誌，確認兩造僱傭關係
仍存在，上訴人每月固定薪資為30,000元、車輛津貼4,000元，計34,000元，為薇薾登公司所不爭。至98年11月30日止之工資，計算各項金額如下：(1)自96年11月21日至98年4月30日止以每月34,000元計算之工資為589,333元。(2)自98年5月1日至98年11月30日止以每月34,000元計算之工資為238,000元。(3)自96年11月1日至96年11月20日止以每月4,000元比例計算之車輛津貼為2,667元。是任遠誌請求薇薾登公司給付薪資自96年11月21日至98年4月30日止589,333元，及擴張請求自98年5月1日至98年11月30日止共240,667元（上開(2)、(3))合計）及法定遲延利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，本件任遠誌主張兩造間僱傭關係仍存在，薇薾登公司應給付其未付之薪資，為足採；薇薾登公司抗辯其依勞基法第11條第5款終止勞動契約合法，兩造間僱傭關係已不存在，為不足採。是則任遠誌執此請求確認僱傭關係存在，薇薾登公司應給付其未付之薪資，於法有據。從而，任遠誌本於勞動契約及勞基法規定，請求確認其與薇薾登公司間之僱傭關係存在，薇薾登公司並應給付薪資589,333元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年5月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並擴張請求給付240,667元，及自訴狀繕本送達翌日即98年12月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由應予駁回。原判決雖確認兩造僱傭關係存在，惟就上開薇薾登公司應給付部分為任遠誌敗訴之判決，自有未洽。任遠誌就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。另任遠誌擴張之訴部分為有理由，爰由本院諭知如主文第3項所示。至於原判決駁回任遠誌請求不應准許部分，及確認兩造間僱傭關係存在，核無不當，任遠誌其餘上訴及薇薾登公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及其餘未經援用之證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件任遠誌上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為有理由，薇薾登公司上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如
主文。中華民國100年1月25日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
任遠誌不得上訴，薇薾登股份有限公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林玉惠中華民國100年1月26日
Ａ