裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第221號刑事判決
裁判日期：民國98年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第221號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李建賢 律師上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第928號，中華民國97年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10229號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國97年4月15日轉讓第三級毒品部分撤銷。
上開撤銷部分甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（即Ｋ他命）係依毒品危害制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，依法不得轉讓。竟於民國97年4月15日，向知情之 陳威宇 收取新台幣2000元，由甲○○向某姓名年籍不詳之男子購買第三級毒品愷他命，之後再原價無償轉讓第三級毒品愷他命予陳威宇1次。迨同年月16日凌晨2時20分許，為警在八德市○○街29之2號前查獲持有第三級毒品愷他命6小包（毛重9.30公克）後，始得知上情。因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可參）。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可憑。
二、起訴之依據：本件檢察官認被告即上訴人甲○○涉犯上開轉讓第三級毒品犯行，主要依被告甲○○及證人陳威宇於警局之供述及扣案之Ｋ他命、鑑定書等，為其論據。
三、被告甲○○及其辯護人之辯解：
（一）被告甲○○之辯解：訊據被告坦承於97年4月15日以新台幣4,000元價額，向不詳姓名之人購買Ｋ他命10公克及於97年4月16日凌晨2時20分在八德市○○街29之2號前，在3312─DH車上為警查獲如起訴書所載之毒品；惟矢口否認轉讓第三級毒品Ｋ他命犯行，辯稱：與陳威宇合資購買Ｋ他命，在車上分，要在車上共同吸食，還沒有使用，警察就來了等語。
（二）辯護人為被告辯稱：
1.被告甲○○與證人陳威宇共同居住，被告甲○○先墊錢與陳威宇合資購買毒品，在車上分裝，要在車上共同吸食。
2.警詢筆錄在原審已勘驗過，實際上內容與記載不同，原審勘驗筆錄是在審易卷75頁。我們在之前有提出97年9月26日準備狀錄音譯文。
四、本院查：
（一）按以營利之意圖交付毒品，收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96度台上字第5139號判決可參）。經查原審於97年10月6日勘驗警詢筆錄其情形如下：辯護人提出之譯文之內容第14行（見原審審易卷第71頁），是否如辯護人譯文內容，勘驗結果如下：「買完毒品，將毒品分成兩份，各5公克，因為我幫他購買毒品，所以每次就一起吸食陳威宇所分得毒品作為代價」（見原審審易卷第75頁）。由上開勘驗結果，被告甲○○於警詢明確供稱係幫陳威宇購買毒品，買完毒品，將毒品分成兩份，各5公克，與被告甲○○及證人陳威宇分別於檢察官偵查中及原審審理時所供二人合資購買毒品相符。是被告甲○○警詢筆錄所記載「我Ｋ他命買回來，問陳威宇要不要，陳威宇說要，我就拿一半5公克轉讓給陳威宇」（見偵卷第9頁）與上開勘驗結果不符部分，不能作為不利被告證據之認定。另被告甲○○於97年4月16日5時53分由警員 楊宜霖 訊問（ 黃福良 紀錄）完成警詢筆錄，緊接著證人陳威宇於97年4月16日6時57分由上開同一組警員開始製作警詢筆錄，其中陳威宇所稱「甲○○買Ｋ他命回來，我說要一半，他就拿一半轉讓給我」（見偵卷第13頁），不但為證人陳威宇於97年11月20日原審審理時所否認，且證人陳威宇警詢筆錄係緊接甲○○之後訊問，二人筆錄記載語氣相同，甲○○筆錄既與勘驗結果不符，陳威宇筆錄即不無可疑，亦不能作為不利被告證據之認定。
（二）被告甲○○與證人陳威宇均供稱合資購買Ｋ他命，在車上分；另陳威宇於警詢中供稱：我分得之毒品先拿出來一起用，用完自己的才用被告的等情節（見偵卷第13頁）與警方於97年4月16日凌晨2時20分許，在八德市○○街29之2號前，3312─DH車上，所查扣之毒品大致相符；亦即在被告身上扣得Ｋ他命1小包（含袋重5.15公克），應係被告甲○○所分得之毒品；陳威宇身上扣得Ｋ他命5小包（含袋重4.15公克），應係陳威宇所分得之毒品；另在車內駕駛座旁置物盒內扣得內含Ｋ他命之塑膠杯1個（含杯重3.25公克），應係證人陳威宇所分得之毒品要先拿出來一起用的。
（三）綜上，被告甲○○既係幫陳威宇購買毒品，顯見被告甲○○主觀上應係基於幫助陳威宇施用毒品之犯意；至證人陳威宇提供所分得毒品供被告施用，是否涉及轉讓毒品，係另一問題，不在本件審理範圍。又毒品危害防制條例第十條僅處罰施用第一級、第二級毒品之犯行，並不處罰施用第三級毒品之人，從而，被告甲○○幫陳威宇購買毒品，幫助陳威宇施用第三級毒品愷他命，亦無從論以幫助施用第三級毒品之罪名。
（四）此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審疏未詳酌上情，遽為被告甲○○有罪之諭知，認事用法，尚有違誤，被告甲○○上訴，否認犯罪，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○有罪部分撤銷，改諭知該部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年4月7日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國98年4月8日