裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第40號刑事判決
裁判日期：民國100年04月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第40號上訴人即被告 張郁文 選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第168號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第3011號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張郁文於民國99年2月18日下午4時24分許，在位於臺北市○○區○○街○○號之家樂福股份有限公司臺北內湖分公司賣場（下稱家樂福賣場）內，基於意圖為自己不法之所有之犯意，徒手竊取置於家樂福賣場內之價值新臺幣（下同）270元之煥白美膚粉餅蕊1盒，得手後將該粉餅蕊藏放於其所攜帶之隨身背包內。嗣因張郁文未將該粉餅蕊於櫃檯結帳消磁，經過感應門時觸碰警鈴，而為家樂福賣場人員當場發現，報警處理而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第
159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人 許麗真 經原審於審判期日傳喚到庭與被告張郁文行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。故證人張郁文於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另許麗真警詢所證「...拿粉餅，就往賣場飲料區走過去，另一個助理就往該區查看」一節，雖與審理中證言不符，然本院斟酌證人許麗真於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，才開始制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人許麗真於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內證人 鄭博文 之證詞及家樂福賣場內監視紀錄內容及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認該部分亦有證據能力，核先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，上訴人即被告張郁文、辯護於本院準備程序時，除上開許麗真警詢筆錄外，其他均同意做為證據(見本院卷第22頁背面)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張郁文固坦承有於上開時、地於家樂福賣場內逛街購物，並於挑選煥白美膚粉餅蕊1盒後，放入其隨身背包內，並於結帳時未拿出該粉餅補充蕊，致感應警報發出等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當時並沒有想買什麼東西，所以沒有提菜籃及推手推車，但後來挑選了1件長袖運動衣及1個粉餅補充蕊，因為粉餅補充蕊體積小，伊就先將粉餅補充蕊暫時放入隨身背包內背袋中，方便伊之後逛街購物，等結帳拿錢包時再將物品拿出來結帳，沒想到一時恍神，忘記此事，以致結帳時並未將粉餅補充蕊拿出來結帳，伊有良好工作及身分、地位，不會偷竊僅2百多元之物品，伊僅係忘記結帳，並無竊盜之意圖云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據證人許麗真於原審審理時結證稱：伊於家樂福賣場擔任安全課助理，案發日即99年2月18日下午4時至5時伊有上班，當天下午4點多時，伊在監控室看錄影畫面，觀看美妝區時，看到被告挑很久，伊有在畫面特別看被告一下，被告終於有挑一個粉餅，被告拿在手上，後來走到飼料區那邊，因為那邊比較死角，所以伊請助理（即鄭博文）過去看一下，助理回報有看到被告將粉餅塞到包包內。伊當時想說客人有時會拿出來結帳，可是被告在結帳時沒有將該粉餅拿出來結帳，伊也沒有攔被告，伊想說被告是否忘記，但被告錢付完後走到感應器時就發報，伊就過去，跟被告說是否有商品磁扣沒有拿下來才會讓警報器作響，或是賣場警報器故障，被告看著伊，沒有講什麼，所以伊帶被告到未購物出口區去做測試，結果又再發報一次，伊就請被告到辦公室去，想問被告詳盡一點，被告之後將粉餅拿出來，請求伊讓她補結帳。案發當時伊在監控室負責操作監視器，因為家樂福賣場的飼料區會有死角，所以當客人跑去那裡的話，伊會比較敏感，所以伊請助理過去查看，助理有回報說看到被告將商品放入包包內等語（見原審卷第74頁至第78頁）；而證人即家樂福賣場員工鄭博文於原審審理時結證稱：伊在家樂福賣場擔任安全課助理，99年2月18日當天伊係早班，案發時伊還未下班，仍待在監控室內，因為許助理（即許麗真）通知伊前去美妝區查看，說有客人拿了1個化妝品，可能是許助理發現異狀，伊便前往，當時被告在美妝區，伊發現被告確實有拿1個粉餅蕊在手上，當時被告往中間走道區以及結帳區方向走，被告走到飲料區及飼料區中間，伊就看到被告將粉餅蕊放入包包內，然後伊就回去辦公室通知許助理，並告知關於被告將粉餅蕊放入包包之事。被告走出感應器時有發報，係許助理處理的，過程伊不知道。當伊在美妝區看到被告時，被告已經將東西選好拿在手上，伊與的距離約從旁聽席到審判長的座位（當庭丈量距離為5.6公尺），被告行進時，伊沒有跟在被告的旁邊，而是跟被告同方向移動等語（見原審卷第83頁至第87頁），綜觀證人許麗真、鄭博文上開證述情節，就被告在美妝區拿取粉餅補充蕊後，於觀看其他商品期間，將該粉餅補充蕊放入自己攜帶之包包內，並於結帳時未將該粉餅補充蕊拿出結帳等情大致相符，並有證人許麗真代表家樂福賣場領回上開粉餅蕊而出具之物品發還領據、贓物照片各1紙在卷可稽（見偵卷第27-28頁）；復參酌被告與證人許麗真、鄭博文彼此間並無任何財務糾紛或仇隙，且被告案發當時是前往賣場購物之顧客，亦據被告提出其當日購物之刷卡單及收銀機統一發票各1紙可稽（見上開偵查卷第54頁），衡情證人許麗真、鄭博文應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而設詞誣攀顧客即被告之理，應認證人許麗真、鄭博文前開指證之情節，應非虛妄，自堪採信。
㈡、又本件經原審勘驗上開時地家樂福賣場監視錄影光碟：「⒈播放畫面顯示2010/2/18-16：20：00，該區為化妝品區。⒉2010/2/18-16：20：37～16：22：34（約1分57秒），被告進入化妝品區，在位置甲處蹲下並挑選商品，嗣挑選一粉餅芯後拿在右手中仔細觀看。⒊Α路段：2010/2/18-16：22：35～16：22：59（約24秒），被告站起並戴上眼鏡，粉餅由右手換至左手，16：22：
56時再雙手握住，後左轉入Β路段。⒋Ｃ路段：2010/2/18-16：23：00～16：23：19（約19秒），被告由化妝品區左轉進入中央走道直行（中央走道右側有許多擺放蜜餞糖果之櫃位），被告緩慢行走，隨意左右看，後右轉進入兩蜜餞攤間之走道，並走至乙位置。（因被告係背對鏡頭，故無法判斷被告手部動作）。⒌乙位置：2010/2/18-16：23：19～16：23：25（約6秒），被告停於乙位置，面對蜜餞攤，被告身體右側前傾，因為被告係背對鏡頭，無法判斷被告是否有「試吃」動作。⒍Ｃ路段：2010/2/18-16：23：25～16：23：34（約9秒），被告仍緩慢行走，後左轉進入Ｄ路段。（鏡頭無攝得被告手部動作）。⒎Ｄ路段：2010/2/18-16：23：35～16：23：40（約5秒），被告仍係緩慢隨意行走觀看，後右轉停於Ｅ路段前，似在觀看該區之物品，然後進入Ｅ路段區。（因被告係背對鏡頭，故無法判斷被告手部動作）。⒏Ｅ路段：2010/2/18-16：23：41～16：23：46（約5秒），被告進入Ｅ路段，後身影消失、畫面停止。（因被告係背對鏡頭，故無法判斷被告手部動作）」等情，有光碟1片扣案、勘驗筆錄1份及原審依據光碟內容製作家樂福賣場現場圖暨被告行經路線圖1紙可憑（見原審卷第56、109、118頁），又證人許麗真另證：因被告在化妝品區挑很久，所以伊當時有將攝影機鏡頭跟著被告走等語(見原審卷第78頁)，而依檢察官於偵查中所為之勘驗，攝影畫面係隨著被告移動，此有偵查中之勘驗報告可憑(見偵卷第46頁)，是以被告之行為既經家樂福賣場之監視為詳實錄影，可見證人許麗真本其專業，早已鎖定被告之行動，並給予特別之注意力，其後果然發現被告攜帶未結帳之商品外出，足認證人許麗真所證，有相當之憑信度。至於被告於○○○區○○○路線，證人許麗真於原審所證被告於案發時係從化妝品區「直行」至飼料區等語，與證人鄭博文所證：被告從化妝品區「直行」至中央走道後左轉，向前直行到飲料區後右轉，到走道又右轉到飲料區等語，及證人許麗真、鄭博文並於原審證述時均繪有行徑路線圖，雖均略有差異，被告之辯護人據此辯護稱被告並非在「飲料區」將粉餅補充蕊放入包包云云，然被告並未將粉餅補充蕊提出結帳，導致離開賣場時警報聲響，均為被告所不爭執，而證人許麗真、鄭博文就此證詞並無不一，且被告亦坦承係由證人許麗真帶伊至辦公室，伊在辦公室內伊拿出從包包內粉餅補充蕊之情，核與證人許麗真上開所證相符，足認被告確係在賣場內將未結帳商品放入私人包包內，則被告在賣場內行進路線及何處將商品置入私人包包即非本件之重點，是證人許麗真、鄭博文就上開證詞不吻合之處，亦僅係就非屬犯罪行為之誤認，自不得據此推翻證人許麗真、鄭博文全部分證詞不可採，而為被告有利之認定。
㈢、被告雖否認竊盜犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：
1、被告於案發當天即99年2月18日於警詢及檢察官偵訊時均供稱，其因為還想逛街及試吃，故將T恤及粉餅蕊皆放進背包中，惟檢察官於99年3月30日勘驗光碟後，被告於99年3月31日偵訊時，改稱因為衣服太大件放不進背包中，故僅將粉餅蕊放入，而經原審勘驗監視器錄影光碟，被告站立於蜜餞攤位前時，左手之手臂仍夾著1件衣物，該件衣物應係被告所欲購買之T恤，被告於該時未將T恤放入背包內已可認定。被告於案發後立即接受警方及檢察官之訊問，當是記憶猶新時，應無誤記之可能，為何不為確實之供稱，已有可疑。辯護人雖亦辯護稱依被告所供不同確可證明其記憶不佳之情云云，然果被告確係記憶衰退，何以於警詢及檢察官時所辯，均係以為己有利之方向而陳述？顯見其所辯有刻意迴避事實之舉，自無從以其所辯前後不一，而認定被告確有其所辯記憶不佳之實。至於辯護人以本院勘驗時，被告於結帳區，左手臂並無夾物之情，辯護稱其於警訊及偵查中所辯當時確將粉餅補充蕊及T恤放入包包云云，然被告於16:37:18出現在結帳區時，一開始看不出來左手有無持物，左手臂並無夾物，然至16:37:20起靠近結帳區，被告開始將左手遞出，由左手將物品放置在結帳台待結帳，至此時間並無見到被告打開左肩所側背之皮包，此為本院再次勘驗無訛，製有勘驗筆錄可憑(見本院卷第39頁背面)，可知被告在結帳區出現時，左手臂雖無夾物，此係因錄影角度關係，無法看出其左手有無持物，然被告將購買物品提出結帳時，既未曾打開過側背之皮包，而被告當日復僅就T恤結帳，有被告當日結帳之票號LQ00000000號發票可憑(見偵卷第54頁)，足認被告當日所購買之T恤於結帳前，非從其皮包內取出，是辯護人上開所為辯護，非本院勘驗後所可認定之事實，亦無從認定與被告於警訊、偵查中所辯相符，自非可採。
2、被告於偵訊時辯稱其於挑選完粉餅蕊後，再逛大約1小後，始往出口處結帳，惟觀被告結帳時之刷卡簽帳單上，時間標示為16時24分46秒，購買T恤之發票上時間標示為16時25分0秒（見偵卷第54頁），而監視錄影畫面中，被告離開結帳櫃臺並通過感應器之時間為16時38分8秒（見原審卷第110頁），顯見收銀機時間與監視器時間並不一致，惟依相同標準之監視器時間，被告係於16時22分35秒即挑選完粉餅蕊，嗣於16時38分08秒被告離開結帳櫃臺並通過感應器，則被告挑選完粉餅蕊至結帳之時間，僅有約15分33秒時間，並未若被告所言，其逛了約1個小時之久，況且被告該次購物，除粉餅蕊外，僅購買1件T恤，於短短15分鐘之時間，焉有忘記其有選購粉餅蕊而忘記付帳之理，是被告辯稱忘記結帳，顯不足採信。至於辯護人另辯護稱被告於偵查中所辯之1小時，係從餐廳買單至T恤買單之時間云云，然被告於偵查中，就其在家樂福賣場內閒逛之時間，明確供稱：將小件粉餅補充蕊放進包包內，就繼續試吃、繼續逛食品區，大約1小時....挑完粉餅蕊後，約4、50分鐘才到結帳區等語(見偵卷第53頁)，足見被告於偵查中係不斷強調其挑選完粉餅補充蕊後至結帳區有4、50分鐘至1小時之久，據此為己辯稱體力不濟始未結帳，是辯護人上開為被告所為補充辯解，顯係出於勘驗被告在家樂福賣場內之時間後，為使被告之辯解得以合理，始為之說詞，均不足認定被告於偵查中有據實之說明。
3、被告辯稱其為方便購物及試吃，乃將粉餅蕊放入背包中云云，然依監視器畫面顯示，被告於挑選完粉餅蕊後即前往蜜餞攤位，該時被告將欲購買之T恤夾於左手上臂與身體之間，依一般人之經驗法則，如欲試吃東西，應當係將粉餅蕊改以1手拿握，再以另1手拿取東西試吃，被告卻捨此而不為，顯悖於常理。而當被告站於蜜餞攤位前，姑不論其是否有試吃，是否於試吃時將粉餅補充蕊放包包，而被告確實在賣場內將粉餅補充蕊放入自己之包包，此已異於大賣場內購物之習慣，況被告於結帳時，被告從其皮包內持物遞交櫃台，其翻尋皮包之時間約有19秒時間(從37分34秒至37分
53秒)，此有本院勘驗筆錄可憑(見本院卷第39頁背面)，是依原審勘驗筆錄，該粉餅補充蕊係被告精心挑選後始選購，而非隨意拿取，按理應係被告決意購買之物，其再將粉餅補充蕊放入其所背之皮包內，而其在結帳櫃台前，既翻尋皮包將近20秒之時間，衡情自應會記得並見到該粉餅補充蕊，然被告於結帳過程，仍未提出結帳，顯見其無意付款之心，就其試吃食品行為，不足為有利認定。
4、被告辯稱其嗣後有要求補結帳之動作，應可證其並非不付錢，僅係忘記云云，辯護人亦辯護稱：被告未刻意迴避感應器，可知被告確係因上了年紀忘記結帳等語。惟迴避感應器，端視犯罪行為人之犯罪手法，而心存僥倖者，世所恆有，無從以此認定被告無不法所有意圖。又補結帳動作乃是事後行為，其已為賣場小姐發現欲攜帶未結帳之商品離去，始拿出鈔票欲補結帳，未能僅憑此事後行為，即遽推其無竊盜之意圖。
二、綜上所述，被告既於大賣場內，將商品放入私人皮包內，復未於提出結帳，其有竊盜犯行事證已明，所辯無非係卸責之詞，無法採信，本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審以本件被告犯行明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告並無前科，素行尚稱良好，因個人自制力不足，而犯本件竊行，犯後仍飾詞否認，未見悔意，惟其所竊得之財物金額非鉅，且已由被害人領回，惡性非重，暨其犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告仍執詞指摘原判決不當，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國100年4月11日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官強梅芳中華民國100年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。