最高法院86年度台上字第6095號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第6095號刑事判決

裁判日期：民國86年10月16日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十六年度台上字第六○九五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第三二八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處被告甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（緩刑叁年），固非無見。惟查證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，當然為違背法令。本件原判決事實認定被告甲○○係受通緝中之陳○信之僱用在「○○健康護膚中心」擔任現場打雜工作，並央其於出事時充當名義負責人，與陳○信及同受僱用之陳○聰（總務）、張○婷（會計）共同基於意圖營利，使人為猥褻行為為常業之犯意聯絡，自民國八十四年九月二十日起，容留美容師已成年之蕭○惠等七人，為男客莊○勳等人作全身色情按摩，並按摩至射精為止，收費新台幣（下同）二千三百元，每八十分鐘折算一節，由店方抽取一千一百元，服務生得一千二百元，並均恃以維生。同年十月五日十六時三十分為警查獲等情。雖於理由內說明同案被告張○婷、陳○聰於一審供稱該護膚中心之真正負責人確係陳○信，經函台灣台北地方法院檢察署查覆結果，該陳○信涉妨害風化案，現通緝中，有該署北檢 英盈 字第○○○○○號覆函在卷云云。但該覆函內容既僅載明「八十五年偵字第一四九九二號陳○信妨害風化案，已於八十五年七月二十三日以北檢英盈字第○○○○號通緝中」等語（見原審卷第二十六頁）。則該陳○信是否因其係「○○健康護膚中心」之實際負責人，僱用被告擔任現場打雜工作，而涉妨害風化案被通緝，自欠明瞭。原審並未調取上開偵查卷查明，且被告不惟於警訊時自承其係該護膚中心負責人；於偵查中復供承其於八十四年九月二十日向陳○信之同居人蔡○（○）娥頂下來的（見偵查卷第五十頁）；於在一審審理時仍供承「我是負責人」，「……因環境所逼」，「我實在負擔很重，請從輕量處」之語（見一審卷第九十九－一○○頁）。參以被告於偵查中及一審法院提出之陳○信同居人蔡○娥出具之讓渡書載明將「○○護膚中心」轉讓給甲○○，其日期為八十四年九月二十日，與被告於警訊時供稱：「我是於八十四年九月二十日開始經營該店」云云，尚相符合；及同案被告張○婷於警訊時亦供承其係於八十四年九月二十日向甲○○應徵；陳○聰供稱於八十四年九月二十日開始上班，負責人是甲○○等語（見偵查卷第八－
十、五十六頁及一審卷第六十一頁）以觀，被告是否原於該護膚中心任打雜工作，而於陳○信被查獲後，自八十四年九月二十日受讓自為負責人繼續經營﹖自有調查清楚之必要。果如此，被告之所為，即與陳○信無關。究其實情如何，原審未予調查審明，遽予認定被告係受僱於陳○信，而與之共犯，論處被告共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，不惟有證據調查未盡之違法，亦有適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十三日
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