裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年侵上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度侵上訴字第102號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃朝磐指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第222號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15392、15393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、案經原審有罪判決，被告並未上訴，且被告於本院審理中已對原判決認定之犯罪事實表示沒有意見（見本院卷第63頁）；而依檢察官上訴書所載：「依行刑累進處遇條例第19條第3項規定：累犯『累犯受刑人之責任分數，按第一項表列標準，逐級增加其責任分數3分之1』，故符合累犯規定者，於執行時累進處遇之標準與非累犯不同。…原審既然認定本案符合刑法第47條第1項累犯之要件，即應有累犯之適用，縱使原審為最低刑度不予加重之裁量，然其判決主文仍應諭知累犯，所犯法條亦應予引用累犯規定」等旨，是檢察官對於原判決認定之犯罪事實及量刑亦未爭執。本案經本院審理結果，因認原判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持。檢察官上訴雖指摘原判決之判決主文未諭知累犯，所犯法條未論列刑法第47條第1項規定為不當。惟司法院為使裁判書類更簡淺易懂，強化司法與社會的良好溝通，期許法律與人民生活相結合，建立全民化的司法目標，而推動裁判書類簡化暨通俗化，並於司法院院內網站之「裁判書類簡化暨通俗化推動專區」公告相關原則及範例，依該網站公告之「刑事判決精簡原則」：判決主文得不記載累犯或其他總則加重、減輕事由；據上論結欄僅引程序法條即可。故原判決認定本案被告符合刑法第47條第1項累犯之要件，雖未於主文欄記載累犯，據上論結欄未引用刑法第47條第1項，揆諸上開司法院推動之「刑事判決精簡原則」，即無不合。又原判決業於理由說明本案被告符合刑法第47條第1項累犯之要件，並不影響將來案件確定執行，被告為累犯受刑人之認定。從而，檢察官據此上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國108年10月28日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度侵訴字第222號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○男61歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○○○巷○弄○號指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15392、15393號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號1至4所示各罪，各處如附表編號1至4所示之宣告刑。應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、乙○○因偶然機會結識A女（民國00年00月生，代號0000－000000，真實姓名、年籍資料均詳見卷內真實姓名對照表）。乙○○知悉A女之溝通、表達能力均異於常人，對事物理解及反應能力欠佳，係智能障礙之心智缺陷女子，詎乙○○為逞一己之性慾，竟基於加重強制性交之犯意，於如附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1「侵害方式」欄所示之方法，對A女為性交行為1次。又基於乘機性交之犯意，分別於附表編號2至4所示之時間、地點，以附表編號2至
4「侵害方式」欄所示之方法，分別對A女為性交行為各1次。
二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案為免揭露或推論出被害人之身分，故本判決犯罪事實欄及理由欄關於告訴人A女僅記載其代號（真實姓名年籍詳卷）。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經本院依法調查並提示，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院調查證據階段，自可知悉該等證據有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，然檢察官、被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述，尚無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告雖不否認認識告訴人A女，亦坦承其分別於附表編號1所載時、地，以陰莖摩擦告訴人A女的屁股；於附表編號2所載時、地，親吻告訴人A女之嘴巴，以手撫摸告訴人
A女之胸部及下體，及以陰莖摩擦告訴人A女之屁股；於附表編號3所載時、地，撫摸告訴人A女之胸部及下體；另於附表編號4所載時、地，以手撫摸告訴人A女之下體等情，然矢口否認有何本案犯行，辯稱：我不知道告訴人A女是中度智能障礙之人，我認為告訴人A女的智力與一般人一樣。附表編號1部分，我沒有以陰莖及手指插入告訴人A女的陰道，我只有以陰莖摩擦告訴人A女的屁股，且告訴人A女是自願的；附表編號2部分，我沒有以陰莖或手指插入告訴人
A女的陰道，這一次也是告訴人A女自願的；附表編號3部分，我沒有以陰莖或手指插入告訴人A女的陰道，也沒有親告訴人A女的嘴巴，我只有摸告訴人A女的胸部及下體，這一次也是告訴人A女自願的；附表編號4部分，我沒有以陰莖或手指插入告訴人A女的陰道，沒有親告訴人A女的嘴巴，也沒有用陰莖摩擦告訴人A女的屁股，我只有撫摸告訴人
A女的下體，且是經過她的同意云云。辯護人則以：由告訴人A女之證述可知，告訴人A女雖有告知被告領有生活補助，惟是因為被告看到告訴人A女家裡環境不好，才詢問告訴人A女，則被告主觀上並非認為告訴人A女有可能是身心障礙之人才領有生活補助。且告訴人A女並沒有告知被告是身心障礙之人，亦無告知被告所領取之生活補助是身心障礙補助。因此，被告辯稱並不知道告訴人A女是身心障礙之人並非全然不可採信。況告訴人A女於本院審理中證稱是為了錢才答應與被告為本件行為，如果被告不給錢，她就不會與被告為本件行為，而且她有向被告要過更多的錢，但被告不願意給，所以才會答應收被告200元與被告為本件行為，則告訴人A女縱使客觀上為身心障礙之人，然其係為收取被告所交付之200元才與被告為猥褻行為，則告訴人A女即非刑法第225條所稱不知、不能抗拒性交或猥褻之人。是以，本件被告主觀上既不知悉告訴人A女係身心障礙之人，且告訴人
A女客觀上雖為身心障礙之人惟並非不知或不能抗拒猥褻行為之人，則檢察官指訴被告構成乘機性交罪、乘機猥褻罪即屬誤會。又關於被告有無以手指插入告訴人A女陰道乙節，告訴人A女之證述明顯有前後不一之情形，尚難以告訴人A女有瑕疵之證述而認定被告有以手指插入A女陰道之公訴事實。再者，告訴人A女於本院審理中證稱是為了錢才答應與被告為本件行為，如果被告不給錢，她就不會與被告為本件行為，而且她有向被告要過更多的錢，但被告不願意給，所以才會答應收被告200元與被告為本件行為。足證被告之行為並未違反被害人之意願。此外，觀諸起訴書附表編號2、
3、4之案發地點，均係較為偏僻之處，如果被告於起訴書附表編號1之案發時、地以違反告訴人A女意願之方法對告訴人A女為性侵害行為，告訴人A女當不可能再次接受被告之邀約前往偏僻之處與被告為本件行為等語，為被告辯護。
經查：
（一）被告與告訴人A女相互認識，且被告分別於附表編號1所載時、地，以陰莖摩擦告訴人A女的屁股；於附表編號2所載時、地，親吻告訴人A女之嘴巴，以手撫摸告訴人A女之胸部及下體，及以陰莖摩擦告訴人A女之屁股；於附表編號3所載時、地，撫摸告訴人A女之胸部及下體；另於附表編號4所載時、地，以手撫摸告訴人A女之下體等事實，業據被告於偵查、本院審理時供承在卷（見他字卷第45頁反面-46頁，偵字第15392號卷第102頁反面，本院卷第172頁反面-173頁），核與告訴人A女於警詢、偵查中指述之主要情節一致（見偵字第15392號卷第19-34頁，他字卷第14-20頁），並有「性侵害案件減數作業或一站式服務」報告表（見他字卷第1-2頁）、性侵害犯罪事件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視暨專業團隊鑑定評估紀錄表、被害人代號與真實姓名對照表（見他字卷證物袋內之不公開卷）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第15392號卷第39-4
1頁）、現場勘察照片（見偵字第15392號卷第43-46頁反面、第99-100頁）、勘察採證同意書（見偵字第15392號卷第47頁）、告訴人A女之身心障礙證明文件、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵字第15392號卷不公開資料袋內之不公開卷第65-68頁）等在卷可稽，此部分事實堪予認定。
（二）被告主觀上知悉告訴人A女為智能障礙之人：
1.刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，因此不能或不知抗拒而為性交，為其犯罪構成要件。倘行為人已施用強制力，壓制有上述身心障礙情形之被害人之抗拒，並非被害人單純因身心障礙而不能或不知抗拒，自應成立刑法第222條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪（最高法院99年度台上字第4534號判決可資參照）。刑法第222條第3款所定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。此指對之為性交之行為人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心障礙者之性自主決定意思之情形；倘被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬同法第225條第1項所定之乘機性交罪範疇，二者尚有不同（最高法院99年度台上字第3933號判決亦可參照）。申言之，刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因，係犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。又是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。
2.查告訴人A女領有中度智能障礙之身心障礙證明，告訴人
A女前另經國軍臺中醫院診斷有智能不足之情況等情，有上開告訴人A女之身心障礙證明文件及其病歷資料可參（見他字卷證物袋內之不公開卷第6-17頁）；另卷附告訴人
A女之精神鑑定報告（見他字卷第57-60頁）鑑定結果略以：「心理測驗：…0000000000（即告訴人A女）智能表現皆落後應有之年齡，學習能力較慢、對於一般性知識與社會判斷能力了解較弱，日常生活尚可自理，如飲食、盥洗等，可使用交通工具與處理一般外務、如提款等，告訴人A女智能程度為可學習範圍，建議仍須接受相關合適職能與生活技能訓練，以利適應往後生活。四、綜合以上告訴人A女之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果，以及臨床症狀與對於與案件相關詢問，...對於本次轉介之兩件妨害性自主案件上，告訴人A女僅較能理解性行為與金錢之聯結，但較不清楚其此聯結之具體涵意為何，如發生性行為後可獲得金錢，但最多僅100至200元，告訴人A女雖可辨識200元鈔票之面額，但與平時因社會福利身分能獲得之每月政府生活補助款8000元差距甚大，以與同年紀女性而論，僅為『100至200元不等』之價錢願意和陌生人發生性交關係，難以合理推論其有能力辨識此行為之合意性或適當性。另外告訴人A女受限於智能障礙與精神科疾病（主要為其他思覺失調症），不清楚此上述兩件案件為一種性交或性行為之形式，其對於男女間之性知識僅於字義層面，無法深入理解。本院推估告訴人A女與同年紀女性相比，對於性行為/性交有『不知』與『不能抗拒』之狀況。本院推估主因為告訴人A女受限於其所智能表現以及精神科疾病之影響，對於案件過程雖能做出完整陳述，然而告訴人A女並無能力拒絕或表達其意願，容易受外在壓力與環境刺激並且受其智能障礙所能理解的有限資訊引導，無法做出適當保護自己或抗拒之能力…」；卷附之「臺中市兒童或心智障礙者之性侵害案件專業團隊評估鑑定計畫處預計畫書」評估鑑定結果亦認定「…對於本次轉介之兩件妨害性自主案件上，告訴人A女僅較能理解性行為與金錢之聯結，但較不清楚其此聯結之具體涵意為何。告訴人
A女受限於智能障礙與精神科疾病，不清楚此上述兩件案件為一種性交或性行為之形式，其對於男女間之性知識僅於字義層面，無法深入理解。…」等語（見他字卷第61頁），故告訴人A女係心智缺陷之人，堪予認定。再觀告訴人A女於本院審理過程中，對於檢辯雙方或本院之提問，無法如正常人可始末陳述案發情節，其言語表達及理解機能均非佳，本院認為依告訴人A女回答的口語及表達能力、反應，一般人與告訴人A女交談之後，應可知悉告訴人
A女係具有智能障礙之情形，有本院審判筆錄1份在卷可稽（見本院卷第152頁反面、第159頁、第161頁反面-162頁）。佐以證人 陳金鳳 （為被告之母親）於警詢中亦證稱：我看過告訴人A女本人，覺得她白癡白癡笨笨的，走路也跛腳跛腳的，形體看起來就白癡白癡的等語（見偵字第15392號卷第67-68頁），顯見與告訴人A女交談，即可輕易知悉其心智狀況與常人有異，縱使短暫接觸，亦能感受其理解能力低於一般人，被告對於告訴人A女之智能狀況較一般同齡之女子為弱乙節，自不可能毫不知悉。告訴人A女雖於本院審理時證稱：我只有跟被告說我有領生活補助等語（見本院卷第151頁反面），然告訴人A女於本院審理時亦證稱：被告知道我頭腦有問題等語甚詳（見本院卷第151頁及反面），是縱使告訴人A女證稱係告知被告渠領有生活補助，仍無法以此推認被告不知悉告訴人
A女為智能障礙之人。綜上所陳，本院認被告於事發當時，主觀上確已知悉告訴人A女為精神障礙，心智缺陷之人無訛，是被告空言辯稱覺得告訴人A女心智與一般人一樣云云，顯係卸責之詞，自不足採。
（三）被告確有如附表編號1至4所載時、地，以附表編號1至
4侵害方式欄所載之手段，對告訴人A女為性交或猥褻行為等情之認定：
1.告訴人A女於警詢時證稱：（附表編號1部分）時間是10
5年中秋節過後的某月某個星期日，我到被告家中，被告帶我去二樓房間，被告問我可不可以做那種事，我有說不要，但被告還是用手將我的內外褲脫到膝蓋處，然後再脫掉我的上衣，接著脫掉他自己的內外褲，過程中被告有親我的嘴巴及胸部，並用手撫摸我的胸部及下體，也有用手指插入我的下體抽動約15分鐘左右，然後站著用他尿尿的器官磨蹭我的屁股。（附表編號2部分）我記得在105年中秋節晚上7、8點左右，被告先跟我說要去光隆國小後面的空地，到那邊被告先將我的上衣掀起來，然後用手摸我的胸部及親我的胸部，也親我的嘴巴，並將我的內外褲脫到膝蓋處，用手摸我的下體，也用手指插入我的下體抽動，然後我會跟被告拿新臺幣（下同）200元，拿到錢後，我們就各自騎腳踏車離開。（附表編號3部分）時間是
106年2月初，被告來我家找我，然後我騎腳踏車跟在被告後面，被告帶我到慈明高中後面的空地，被告就脫掉我的內外褲到膝蓋的地方，然後露出他的生殖器磨我的屁股，過程中被告親我的嘴巴及胸部，被告有給我200元。（附表編號4部分）我騎腳踏車跟在被告後面，他叫我到土地公廟後面廁所的空地，然後叫我把內外褲一起脫到膝蓋處，被告親我的嘴巴，並將我的上衣掀起來親我的胸部，然後用他的生殖器磨我的屁股沒有插入，被告給我200元，並帶我去吃東西等語（見偵字第15392號卷第23-34頁）；及於偵查中證稱：（附表編號2部分）我與被告去光隆國小後面空地，被告用尿尿的地方用我的屁股外面，被告有摸我的胸部及下面。被告的手指有伸到陰道裡，被告用他的手指一直往前伸。（附表編號3部分）慈明高中這一次，被告有摸我的胸部及下面，有親我的胸部、嘴巴，用尿尿的器官用我的屁股中間，並用手指插入我的陰道。（附表編號4部分）還有去土地公廟後面那邊，被告也是站著用我的後面，被告有親我嘴巴，用手摸我胸部、下面，還有用陰莖用我屁股中間那邊，被告有用手指插入我的陰道等語（見他字卷第14-17頁、第19頁反面）；（附表編號3部分）在慈明高中附近那一次，被告有用嘴巴親我胸部、摸我的下體，還有親嘴巴等語（見偵字第15392號卷第60頁反面）。
2.告訴人A女於本院審理時復證稱：（附表編號1部分）被告有用手指插入我的陰道，有插進去，很痛，被告的手指有動作；（附表編號2部分）被告在這邊用生殖器摩擦我的屁股，還有親我的嘴巴，被告有用手指插入我的陰道抽動，被告的手指有前後動；（附表編號3部分）被告有用手摸我的下體，還有舔我的胸部，親嘴巴，及用陰莖摩擦我的屁股；（附表編號4部分）被告有用手摸我的胸部、下體，還有舔我的胸部、親嘴巴，還有用生殖器摩擦我的屁股，被告有用手指插入我的陰道前後抽動等語明確（見本院卷第152-168頁反面）。雖告訴人A女曾於本院審理時證稱：慈明高中那一次被告沒有用手指插入我的陰道等語（見本院卷第160頁），且告訴人A女對於附表編號1至4各次，被告撫摸、親吻其身體何部位之細節事項，與其前於警詢或偵查中所述尚非全然一致，然衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之多次陳述，已難期完全一致，告訴人A女於本院108年5月16日審理時所為之證述，距離本案案發時間已有2年多，告訴人A女自可能因為時間經過而有所遺忘；況告訴人A女屬中度智能障礙之人，其對於過去之記憶及陳述不能完整，本屬常情，是難以要求告訴人A女對於全部案發經過、細節事項均記憶清楚、毫無遺漏，是縱有部分細節事項不一致之情況，仍無法以此認定告訴人A女所述不可採信。告訴人A女就被告於附表編號1至4犯行，分別以何種方式撫摸、親吻其身體部位，且均有以手指插入其陰道內抽動，附表編號
1部分，被告更係在其表示不同意之情況下，仍對其為性交行為等節，互核前後陳述大致相符，並無重大歧異或矛盾之處。
3.佐以證人 高美芳 於偵查中證稱：我看過被告與告訴人A女從我家附近的土地公廟後面走出來，一前一後走出來。還有在光隆國小附近，我當時和我老公要出去，看到被告摸告訴人A女下體。被告來找告訴人A女的時間都是晚上，有時7、8點，有時9、10點等語（見他字卷第34-35頁）；另證人 李健坪 於偵查中亦證稱：我看過被告拿錢告訴人A女，有時拿300元，有時拿500元。告訴人A女頭腦不是那麼好，只要別人叫她去，她就會跟著去等語（見他字卷第34頁反面-35頁），與告訴人A女證稱：在光隆國小那一次，被告有撫摸我的下體，被告有拿錢給我等情一致， 益徵 告訴人A女所述非屬無據。
4.況被告於偵查中先後供稱：我有帶告訴人A女去慈明高中附近的工寮，我有親告訴人A女，也用陰莖摩擦告訴人A女的屁股的嘴巴。在土地公廟那一次，我有用手摸告訴人
A女的胸部等語（見他字卷第45頁反面）；慈明高中那一次，我有親吻告訴人A女的嘴巴，有用陰莖摩擦告訴人A女的下體。在土地公廟那一次，我有撫摸告訴人A女的胸部等語（見偵字第15392號卷第102頁反面）；於本院準備程序時再改稱：（附表編號2部分）我沒有用陰莖摩擦告訴人A女的屁股，（附表編號3部分）我沒有親告訴人
A女的嘴巴，我只有親告訴人A女的胸部，我有用陰莖摩擦告訴人A女的屁股，（附表編號4部分）我有摸告訴人
A女的胸部，沒有摸告訴人A女的下體等語（見本院卷第28頁反面-29頁），被告上開所辯情節前後不一，更與其上開於本院審理時之辯詞不一致，其所述顯有瑕疵可指，是否可信，亦非無疑。
5.就附表編號1部分，告訴人A女於警詢時證稱：我與被告發生性行為，有時候同意，有時候不同意，不同意的時候我會拒絕等語（見偵字第15392號卷第21頁）；於本院審理時復證稱：（附表編號1部分）當時被告把我的內外褲脫到膝蓋，我不同意被告這樣做，這次被告沒有說要給我
200元，被告沒有給我錢，因為被告沒有給我錢，所以這一次我並沒有同意等語（見本院卷第165頁反面），亦核與其前於警詢中證稱其有向被告表示「不要」等情一致，是就附表編號1所示犯行，被告確未得告訴人A女之同意，而違反告訴人A女之意願，對告訴人A女為性交行為乙節應可認定。
6.另就附表編號3部分，告訴人A女於偵查中證稱被告有以手指插入其陰道，業如前述，於本院審理時經再次向告訴人A女確認附表編號3部分，被告究竟有無以手指插入渠陰道，告訴人A女亦證稱：現在不記得了，偵查時檢察官問我的時候我的記憶比較清楚等語（見本院卷第166頁及反面），是就附表編號3部分，被告確有以手指插入告訴人A女陰道內乙情，亦可認定無訛。
7.被告雖曾於偵查中供稱：附表編號1至3部分，有用陰莖插入告訴人A女的陰道等語，然被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是無法僅以被告之上開供述據以認定被告確實有以陰莖插入告訴人A女的陰道。再查告訴人A女於本院審理時證稱：我認識被告的過程中，被告沒有用陰莖插入我的陰道或肛門，本案4次行為過程中，被告都沒有用陰莖插入我的陰道等語（見本院卷第157頁反面、第
164頁反面），檢察官復未能舉證證明被告有以陰莖插入告訴人A女之陰道，是本案依卷內事證，無從為此認定，起訴書附表編號1至3關於此部分之記載，均有誤會，均應予更正。
8.據上所陳，被告確有如附表編號1至4所載時、地，以附表編號1至4侵害方式欄所載之手段，對告訴人A女為性交或猥褻行為等節均可認定無訛。
（四）刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院100年度台上字第1525號判決要旨參照）。而關於告訴人A女之精神狀況乙節，經檢察官囑託中國醫藥大學附設醫院就上開事項進行鑑定，鑑定意見認告訴人A女之學習能力較慢，對於一般性知識與社會判斷能力瞭解較弱，受限於智能缺損，在表達能力上較弱，複雜事務判斷能力有困難，對本案部分，僅能理解性行為與金錢之連結，但較不清楚此連結之具體意涵為何，以與同年紀之女性而論，僅為「10
0至200元不等」之價錢願意與陌生人發生性交關係，難以合理推論其有能力辨識此行為之合意性或適當性。告訴人A女對於男女間之性知識僅於字義層面，無法深入理解等情，均詳如前述。佐以告訴人A女於警詢時證稱：「（妳知道什麼是性行為嗎？）變態的事，摸胸部、下面」等語（見偵字第15392號卷第21頁），告訴人A女於本院審理時亦證稱：性行為就是兩個人喜歡會做那種事，在房間做愛，做愛就是要生孩子等語（見本院卷第161頁反面-第162頁反面），依告訴人A女之陳述內容，其所認知之性行為即等同於做愛、生孩子，可見其對於所謂「性行為」並無法為正確而完整之認識；參酌鑑定人 吳怡 瑱於偵查中證稱：告訴人A女為中度智能障礙者，告訴人A女受限於障礙的關係，對於數字及價值並不真正瞭解其意涵，她沒有辦法真正瞭解多少錢可以等同一般人理解的行為價值，障礙的孩子從小就被教導要高度服從，認知能力低，就算年齡增加，自主能力也不會增加等語（見偵字第15392號卷第62頁及反面），告訴人A女雖曾證稱附表編號2至
4部分，被告都有給我錢，所以我才同意被告這樣做等語（見本院卷第167頁），然如上所述，告訴人A女對於性行為並無確切、完整之認識，僅撫摸其胸部及下體、以陰莖摩擦其屁股，甚或以手指插入其陰道，對告訴人A女而言，是否等同於對其為性交或猥褻行為，告訴人A女並無法有正確之認知，其雖以可獲取200元不等之金錢，而形式上同意被告為之，然此金錢上之數額，是否相當於一般人理解之性交行為之代價，告訴人A女對此亦欠缺完全之辨識與判斷能力，衡以被告行為時為60歲左右之成年人，有相當之社會生活經驗，而告訴人A女為高中特殊教育班級畢業（見本院卷第149頁），涉世未深，心智較一般人不足，被告復證稱其與告訴人A女僅為工作場所之鄰居關係（見偵字第15392號卷第11頁），雙方應無任何糾葛仇怨存在，亦無男女朋友情誼，倘非告訴人A女為智能障礙，實無任意與被告性交之可能，是告訴人A女對於是否為「合意」性交，既欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。是被告利用告訴人A女為心智缺陷之人，「性自主決定」意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交之事實，亦堪認定。
（五）又就附表編號2之犯罪時間部分，告訴人A女於警詢及本院審理時均證稱：時間是在105年9月15日中秋節晚上等語（見偵字第15392號卷第24頁，本院卷第168頁），是起訴書關於此部分犯行之犯罪時間記載有誤，應予更正。另關於附表編號1至4所示之侵害方式部分，互相對照告訴人A女上開於警詢、偵查及本院審理時之證述，可知被告係分別以本判決附表編號1至4侵害方式欄所載之手段，對告訴人A女為性交、猥褻行為，起訴書附表編號1至
4關於此部分之記載，亦均有誤載之處，皆應予更正如本判決附表所示。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。故被告所為以手指進入告訴人A女陰道之行為，自屬刑法第10條第5項所規定之性交行為。
二、查被害人A女為中度智能不足之人，有其上開身心障礙證明影本1份附卷可稽，是被告為本件犯行時，均係對心智缺陷之女子為之。是核被告如附表編號1所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之女子犯強制性交罪，起訴書認被告此部分係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語，應有誤會，然基本事實同一，且經本院當庭告知被告所犯法條（見本院卷第173頁反面），無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條；被告如附表編號2至4所為，則均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨同此）。被告如附表編號1至4所示對告訴人
A女性交過程中，另親吻告訴人A女嘴巴、胸部，或以手撫摸告訴人A女胸部、下體等行為，其猥褻之階段行為皆應為各該次性交行為所吸收而不另論罪。
四、被告所犯上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、被告前於102年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑
5月確定，於103年1月19日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其固係於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，…其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官會議釋字第775號解釋文可資參照）。觀諸被告所犯之前案，係違反公共安全酒駕，本案則係妨害性自主，二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，本案被告所犯，如依刑法第47條第1項之規定予以加重，其人身自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，爰依前揭釋字第775號解釋文之意旨，不予加重其刑，一併敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次公共危險之犯罪前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），素行不良，被告為滿足一己之私慾，見告訴人A女為心智缺陷之人，竟漠視告訴人A女之身體及性自主權，以上開方式對告訴人
A女為強制性交及乘機性交，造成告訴人A女心理上難以磨滅之陰影及傷害，使告訴人A女身心受創，影響告訴人A女之身心健康，且被告犯罪後矢口否認犯行，辯詞前後不一，告訴人A女於偵查中亦陳稱：被告有來找我，問我有沒有收到法院的單子，擔心被告，被告叫我幫他講話等語（見偵字第15392號卷60頁反面），可見被告企圖影響告訴人A女證詞之可議心態，又被告於本院審理中，曾無故不到庭，終經本院拘提始到案，可見其犯後無悔改之意，且不願誠實面對司法，告訴代理人亦陳稱：被告在續行調解時，不為出席，留下的電話都是空號、假的電話等語（見本院卷第176頁反面），被告犯後態度不佳，另考量被告之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第177頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至4罪名及宣告刑欄所示之宣告刑，並定其應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第3款、第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣偵查起訴，檢察官劉世豪到庭執行公訴。
中華民國108年6月20日
刑事第十六庭審判長法官楊欣怡
法官江文玉法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玟君中華民國108年6月20日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬────────┬─────┐│編號│時間│地點│侵害方式│罪名及宣告││││││刑│├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│1│105年9月│臺中市北屯區大│乙○○詢問A女「│乙○○對心│││下旬晚上│鵬路132巷6弄│可不可以做那種事│智缺陷之人││││8號2樓（黃朝│」，A女表示「不│犯強制性交││││磐之房間）│要」，乙○○仍不│罪，處有期│││││顧A女反對之意，│徒刑柒年拾│││││將A女之內外褲均│月。│││││脫至膝蓋處，並脫││││││掉A女之上衣，親││││││吻A女之嘴巴、胸││││││部，以手撫摸A女││││││之胸部及下體，並││││││以陰莖摩擦A女之││││││屁股，及以手指插││││││入A女陰道內抽動││││││之方式，以此違反││││││A女意願方式，對││││││A女為性交行為。││├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│2│105年中秋│臺中市太平區光│乙○○利用A女因│乙○○犯乘│││節晚上19、│德路390巷附近│智能障礙之心智缺│機性交罪，│││20時許│空地（光隆國小│陷而不知抗拒，掀│處有期徒刑││││附近）│開女之上衣，並將│參年捌月。│││││A女之內外褲脫到││││││膝蓋處，親吻A女││││││之嘴巴、胸部，以││││││手撫摸A女之胸部││││││及下體，並以陰莖││││││摩擦A女之屁股，││││││及以手指插入A女││││││陰道內抽動之方式││││││，以此方式，對A││││││女為性交行為。││├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│3│106年2月│臺中市太平區光│乙○○利用A女因│乙○○犯乘│││間晚上│德路203號對面│智能障礙之心智缺│機性交罪，││││工寮（慈明高中│陷而不知抗拒，將│處有期徒刑││││附近）│A女之內外褲脫到│參年捌月。│││││膝蓋處，親吻A女││││││之嘴巴、胸部，以││││││手撫摸A女之胸部││││││及下體，並以陰莖││││││摩擦A女之屁股，││││││及以手指插入A女││││││陰道內抽動之方式││││││，以此方式，對A││││││女為性交行為。││├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│4│106年3月│臺中市太平區光│乙○○利用A女因│乙○○犯乘│││間晚上│興路401南巷30│智能障礙之心智缺│機性交罪，││││弄2號對面土地│陷而不知抗拒，掀│處有期徒刑││││公廟│開A女之上衣，並│參年捌月。│││││將A女之內外褲脫││││││到膝蓋處，親吻A││││││女之嘴巴、胸部，││││││以手撫摸A女之胸││││││部及下體，並以陰││││││莖摩擦A女之屁股││││││，及以手指插入A││││││女陰道內抽動之方││││││式，以此方式，對││││││A女為性交行為。││└──┴─────┴───────┴────────┴─────┘