臺灣新北地方法院114年度訴字第511號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

114年度訴字第511號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告陳進賢

選任辯護人王聖傑律師

蔡承諭 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第58829號），本院判決如下：

　　主　文

陳進賢犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年10月。扣案之附表一編號1所示第二級毒品沒收銷燬暨編號2所示手機沒收。

　　事　實

　　陳進賢意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年10月31日9時9分許前之某日時許，使用附表一編號2所示手機在社群媒體平臺「X」，以暱稱「水漾貓」（ID：@MaoShui78933）發布「02最後剩5便宜出有需要的私」之隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命之文字訊息，以此方式著手販賣第二級毒品犯行。嗣員警於執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於113年10月31日9時9分許，在「X」上傳送「有？」之視覺符號試詢陳進賢是否真的在販賣甲基安非他命，陳進賢回以「冬瓜磚剩5個」之文字訊息向員警暗示其的確在販賣甲基安非他命，兩人後續透過「X」及即時通訊軟體「Telegram」洽商毒品買賣及交付事宜，並達成陳進賢以新臺幣（下同）4,500元之價格販賣甲基安非他命3公克與無購買真意之員警之合意。之後陳進賢於113年10月31日19時20分許，在全家超商蘆洲希望門市（址設：新北市○○區○○路000號之3）前與員警會面，因擔心遭員警誘捕偵查而先出示偽裝為甲基安非他命之鹽巴1包，員警欲察看確認是否為甲基安非他命時，陳進賢旋即收回並欲帶員警前往其騎駛之車號000-000號機車拿取甲基安非他命，經員警當場表明身分，致本次毒品交易未成功，陳進賢本案販賣第二級毒品犯行因而未遂。

　　理　由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告陳進賢以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院114年度訴字第511號卷<下稱本院卷>第186-187頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第186-187頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白在卷（見113年度偵字第58829號卷<下稱偵卷>第70-71頁，本院卷第190頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告於「X」發布隱喻販賣甲基安非他命之文字訊息畫面照片、其與佯裝為買家之員警於「X」及「Telegram」之對話訊息畫面照片、遭員警查獲之現場照片及扣案物照片、被告持用之附表一編號2所示手機內之其與佯裝為買家之員警的對話訊息畫面照片在卷可查（見偵卷第27頁、第28-29頁、第30頁、第33頁正面至第36頁背面、第53頁背面至第55頁正面、第55頁正面至第56頁），復有如附表一編號1、2所示物品及手機扣案足證，其中編號1所示物品之內含物成分經送鑑驗後，檢出甲基安非他命成分，有附表二所示鑑定書在卷可考（所在卷頁如附表二所示）。

(二)被告與佯為買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，復被告於113年10月25日向其所稱之本案毒品上游「不良」進貨2臺兩甲基安非他命之購入及轉售下游之價格各為48,000元、58,000元，倘轉售下游之交易成功，「不良」的老闆可獨拿48,000元，剩餘的10,000元則會由被告及「不良」平分，亦即被告與「不良」可從中分別賺得5,000元，此有被告與「不良」於即時通訊軟體「Line」之對話訊息畫面照片在卷可憑（見偵卷第36頁背面至第38頁面），故被告從事販毒的目的為賺取價差利益甚明。準此，被告就本案販賣第二級毒品一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

(一)論罪部分

1、被告發布隱喻販賣甲基安非他命之文字訊息而招攬不特定人購毒，其原已具販賣第二級毒品之犯意並已著手販毒之構成要件行為，嗣雖因佯為買家之員警無購入之真意且其係在員警監督之下而使販毒交易未完成，但仍不影響被告本案販毒未遂犯行之成立，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

2、被告意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑罰減輕事由部分

1、被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，但販毒交易並未完成，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第二級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。

3、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該次毒品犯行有直接因果關聯，且因而使檢、警偵查人員查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。（參最高法院113年度台上字第2649號刑事判決意旨）。經查，依被告於偵訊時所稱，本案毒品來源為「不良」（見偵卷第70-71頁）。然經本院函詢後，警方函覆略以：經翻閱卷內陳嫌（即被告）筆錄僅供稱，「不良」男子外貌約50幾歲、男性、台語口音、中等身材，惟無法提供該男子之年籍資料。亦無法提供其LINEID身分，無法續偵辦等語，檢方覆以：本署聖股於偵查中未曾因被告陳進賢之供述而查獲毒品來源、上游等語，此有臺北市政府警察局中山分局114年9月10日北市警中分刑字第1143072630號函及臺灣新北地方檢察署114年9月11日新北檢永聖113偵58829字第1149117033號函在卷可證（見本院卷第149頁、第151頁），本院因認檢、警偵查人員未因被告供述而查獲被告本案販毒未遂犯行之毒品來源，被告本案販毒未遂犯行尚不符合同上條例第17條第1項所規定減免其刑之要件，而不得依該規定減免其刑。辯護人辯護稱：請依毒品危害防制條例第17條第1項規定為被告減輕其刑云云，尚難可採。　　

4、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查：

(1)被告就其所犯本案販毒未遂犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其就所犯販賣第二級毒品未遂罪之處斷刑相較原本之法定刑，已有所減輕，最低已來到有期徒刑2年6月，依上開判決意旨，需堪認依被告犯罪情狀，顯可憫恕，即使科以有期徒刑2年6月仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑，合先敘明。

(2)辯護人雖辯護稱：被告係因之前和毒品上游購買毒品自行施用，有欠毒品上游錢，才只好同意幫他在網路上賣毒品還債，被告在偵查中有供出毒品上游，於本案審理中也有提供電信門號供警方追查，被告於警詢時也有一一針對對話紀錄向員警說明，加以本案毒品交易數量非鉅，請考量被告是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云。惟被告販毒目的在於賺取價差，業經本院認定如前，辯護人上開辯護所稱被告販毒目的云云，即與事實不符，復倘被告真的有心要協助警方追查本案毒品來源，依照卷附被告與「不良」的於「Line」之對話訊息畫面照片所示（見偵卷第36頁背面至第41頁背面），被告與「不良」相當熟識並見過「不良」，故被告早就可以在檢警調查階段就提供有關「不良」之相關資料並指認「不良」供檢警調查，而不是等到本案進入審理階段才知道要盡全力協助檢警查獲「不良」，再觀諸卷附被告與「yoyo」、「baltezheng」於「Line」之對話訊息畫面照片（見偵卷第41頁背面至第52頁，顯示被告在本案販毒未遂犯行為警查獲前即已在販毒且次數不止一次，本案販毒未遂犯行並非被告第一次販毒，本院因認被告長期販毒至明。綜上各情，民眾是否會同情被告而認為對其所犯本案販賣第二級毒品未遂罪科處有期徒刑2年6月之宣告刑，會覺得判太重而應予其減輕其刑的優惠待遇，實非無疑，故本院認被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人上開辯護所稱，要難可採。　　

(三)科刑部分　　

　　爰審酌被告行為時之年紀為46歲，身體健康無礙，且依其於本院審理時所述（見本院卷第191頁），其目前在黑貓宅急便工作且月薪約4萬元，可見其非無工作能力，卻不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知毒品戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟欲以販毒行為賺取金錢，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告於113年間因另案販賣第二級毒品未遂案件，業經檢察官提起公訴，現由本院114年度訴字第250號審理中，此有法院前案紀錄表在卷可證（見本院卷第198頁），可見被告缺乏守法意識，素行亦不佳，惟被告欲販賣之毒品數量及金額均非多，犯罪情節難謂嚴重，復被告犯後均坦承犯行，再被告於本院準備程序時提供「不良」使用之行動電話門號供警方調查及表達可配合警方調查而誘捕「不良」出面之意願，暨被告自述無家人需要其照顧之家庭環境、在黑貓宅急便工作及月收入約4萬元之經濟狀況、高中畢業之教育程度（見本院卷第191頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

(一)扣案之附表一編號1所示甲基安非他命，為供被告本案販毒未遂犯行所用之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

(二)扣案之附表一編號2所示手機，屬供被告發布隱喻販賣甲基安非他命之文字訊息及與佯裝為買家之員警聯繫毒品交易事宜所用之工具，業據被告於偵訊時坦認在卷（見偵卷第70頁），並有前引附表一編號2所示手機內之被告與佯裝為買家之員警的對話訊息畫面照片在卷可證，屬供被告犯本案販毒未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　　

(三)扣案之附表一編號3所示煙彈經鑑定，其內含煙油雖檢出甲基安非他命成分，但因與被告本案販毒未遂犯行無關，故不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官粘鑫偵查起訴，檢察官陳佾彣到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭審判長法　官　蘇揚旭

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林琮欽

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施建榮

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃姿涵

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　24　　日

附錄法條：

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表一】