裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第404號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第四О四號
上訴人台灣高雄甲方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣高雄甲方法院九十年度易字第三九三一號中華民國九十一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署八十九年度偵字第二七四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
事實
一、乙○○曾於民國八十三年十二月間因賭博案件，經法院判處有期徒刑六月，於八十四年四月二十九日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。乙○○明知並未領有中華民國之牙醫師證書者，不得擅自於中華民國領域內執行牙醫醫療業務，竟與領有合法開業執照及牙醫證書之 龔睿宏 （另經原審法院判處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定），基於共同違法執行醫療業務之犯意聯絡，自民國八十八年一月間某日起，至八十八年五月三十一日晚間止，在龔睿宏所開設在高雄縣○○鄉○○路○○○號「 宏城 牙醫診所」，於夜間受僱於龔睿宏，在上開處所為至「宏城牙醫診所」求診之不特定病患看診，並從事「換藥」、「洗牙」、「補牙」等醫療行為。嗣因民眾向高雄縣政府衛生局檢舉，於八十八年五月三十一日下午六時五分許，為高雄縣政府衛生局人員 顏麗霜 、 曾玉枝 會同六龜分局員警 楊連增 ，在上揭處所當場查獲乙○○正為病患 李歐秀鳳 看診而查獲。
二、案經高雄縣政府衛生局移送臺灣高雄甲方法院檢察署及由同署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承確於稽查人員前往「宏城牙醫診所」時在場，惟矢口否認涉有右揭違反醫師法之犯行，辯稱：伊是做齒模的，並未受僱於被告龔睿宏，平常固定在下午六點半左右送齒模過去診所，查獲當天是護士說有模要修，故 伊才 在「宏城牙醫診所」修補齒模，並非為病患看診云云，然查：
（一）、被告乙○○並未取得醫師資格，而同案被告龔睿宏係領有開業證書及牙醫師
執照，具合法資格之醫師，於八十八年五月三十一日高雄縣政府衛生局人員前往上開處所稽查時，龔睿宏並未在場，現場有被告乙○○、證人即「宏城
牙醫診所」護士 謝姿怡 、病人李歐秀鳳及 羅秀文 等人，稽查人員到場後約一小時十分後龔睿宏才回來之事實，已經被告坦承不諱，且據同案被告龔睿宏於偵查中供述明確（詳見八十八年度他字第五五四號偵查卷第三十頁），核與證人即高雄縣衛生局人員顏麗霜及宏城牙醫診所護士謝姿怡，病患李歐秀鳳及羅秀文證陳屬實，上開事實堪予認定。至於被告乙○○在場原因，參諸同案被告龔睿宏供述稱：伊有請乙○○幫忙換藥、補牙、洗牙、補牙，伊從八十八年一月份到六龜執業時，乙○○就在診所幫忙，在伊開幕前，有一位羅姓鄰長至診所踫到乙○○，有請乙○○幫忙處理牙縫裡的東西等語（均詳見前開偵查卷第三十頁、原審法院八十九年度易字第五三七六號卷第四十一頁至第四十二頁）及被告乙○○於偵查中供稱：（問：有無為庭上的羅秀文看牙齒？）那時在十二月還沒有開幕，他說牙齒鉤到魚骨頭等語（見前開偵卷第十九頁），及證人羅秀文於偵查中結證稱：開業前有給乙○○剔牙、漱口、順便清一清牙齒等語（見前開偵查卷第十八頁），足證被告乙○○確有受僱於同案被告龔睿宏為病患診療牙齒無訛。而本件查獲之過程，經證人即案發當時任職於高雄縣衛生局並至本件案發現場查獲之曾玉枝於原審證述稱：本件是我任職於衛生局期間，接到民眾檢舉說宏城牙醫診所於下午六時後有僱用沒有醫師資格之人看診，所以我們在八十八年五月三十一日下午六時許由我與顏麗霜先到六龜分局的一個分駐所，請求一個警員會同檢查，我們到現場時，有一位醫師在看診，後來知道他叫乙○○，而診療台上也有一位病患，名叫李歐秀鳳，我們當場作訪視紀要，並問乙○○說他是否是該診所負責人並請他出示證件，他說他沒有，在七時許負責醫師就返回診所，我們到現場時，有一、兩位民眾看到警察就離開，只有李歐秀鳳與羅秀文在現場，謝姿怡之訪視紀要是由我製作，是宏城牙醫診所護士，她有說醫師不在時，由乙○○看診等語明確（詳見原審法院前開卷第十九頁訊問筆錄），益可證被告被查獲當天亦有為患者診療等情甚明，所辯查獲當天是護士說有齒模要修，伊才在「宏城牙醫診所」修補齒模，並非為病患看診云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）、又證人即「宏城牙醫診所」護士謝姿怡於高雄縣衛生局人員查獲本案當場詢
問時陳稱：若負責醫師不在時，即由遭查獲之醫師（即乙○○）代為看診等語；而另一證人即查獲當時在場之病患李歐秀鳳亦在高雄縣衛生局人員訪談時陳述：今天到宏城牙醫診所是來看牙齒（牙痛），而每次都是晚上來，均由在場之這位男性醫師（指乙○○）看診等語（見卷附八十八年五月三十一日謝姿怡及李歐秀鳳之訪問紀要），且證人謝姿怡及李歐秀鳳於原審法院傳訊時，亦分別到院證述高雄縣衛生局人員在詢問時並未施用任何強迫方式要求如何陳述，均是在自由意識下陳述，而訪視紀要都是在看完後認為可以才簽名等語（詳見原審法院前開卷第四十頁、第四十一頁訊問筆錄），足見證人謝姿怡及李歐秀鳳於高雄縣衛生局人員訪談時所為之陳述應屬真實可信；雖渠等於原審時均翻異前詞，否認接受乙○○診治牙齒云云，惟此非但與衛生局人員訪談時所述不符，亦與證人曾玉枝前開證述情節相異，應係事後迴護同案被告龔睿宏及被告乙○○之詞，不足採信。
（三）、再者，證人即當時亦在場之羅秀文於高雄縣衛生局人員訪查詢問時，亦陳稱
：曾由乙○○洗過牙，覺得他（指乙○○）的技術真的不錯，我並未由另外的醫師看診，亦未看過共同被告龔睿宏，第一次補牙時是乙○○幫我補的等語（見卷附八十八年五月三十一日羅秀文訪視紀要），復於原審法院審理時證述稱：曾讓乙○○洗過牙，在案發前三個月左右，在我印象中宏城診所的負責人是乙○○，並未見過被告等語（見原審法院前開卷第十八頁訊問筆錄），徵諸被告乙○○於高雄縣衛生局人員訪談時所陳：伊只是替病人換藥，伊只有今天（指八十八年五月三十一日）等語，並參以本案查獲當時同案被告龔睿宏並未在場之情，可見被告乙○○確有未在合法醫師監督下，獨立在「宏城牙醫診所」為不特定病患從事洗牙、換藥及補牙行為之事實已明，要難容被告空言否認，從而被告前開辯詞，洵屬卸責之語，殊無足採。其犯罪事證明確，犯行已堪認定。
二、按洗牙、及蛀牙之磨牙、填補等，屬牙醫師之業務範圍，應由牙醫師親自執行，此有行政院衛生署七十五年十一月五日、八十一年八月六日分別以衛署醫字第六二六○六二號及0000000號函釋在案，顯見被告上開洗牙、換藥及補牙之行為，已屬牙醫師之業務執行範圍。次按醫師法第二十八條規定之所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，又所稱醫療行為者，乃以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方，或用藥等行為的全部或一部之總稱。查被告犯罪行為後，醫師法業於九十一年一月十六日修正，比較該法第二十八條未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪之法定最高本刑，以修正前所規定三年以下有期徒刑較低，依刑法第二條第一項後段規定，被告未具醫師資格於上開診所內為醫療行為，所為應適用修正前醫師法第二十八條第一項之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務罪。被告乙○○與龔睿宏就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾於民國八十三年十二月間因賭博案件，經法院判處有期徒刑六月，於八十四年四月二十九日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審據予論科，固非無見，惟醫師法第二十八條業於九十一年一月十六日修正，已如前述，原判決未及依刑法第二條第一項後段規定比較說明適用有利於被告行為時之修正前法律，尚有未洽；又按刑法第四十七條所稱加重本刑至二分之一，係為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下之範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，最高法院二十八年上字第三三七八號、四十七年台上字第一００四號迭著判例可參；是依刑法第六十七條有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加重之之規定，被告所犯上述之罪法定最高本刑為有期徒刑三年，最低為一年，累犯加重結果，法院可依職權在有期徒刑一年一月以上，四年六月以下範圍內依犯罪情狀自由裁量之；本案檢察官上訴意旨以被告係累犯，最低應加重至一年六月以上，而原判決僅判處被告有期徒刑一年四月，係屬違法云云，顯有誤會，為無理由；又被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，亦同為無理由；惟原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告執行醫療業務係在高雄縣之偏遠甲區，本件犯行並無證據可認曾造成他人受有實質損害，所致危害非鉅等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。至扣案之 陳慶雲 及 陳寶春 之處方箋及病歷影本，係由同案被告龔睿宏親自執行醫療業務所製作，在無其他證據可認係被告供犯本罪所用之物之情形下，爰不另為沒收之諭知；又被告供犯本罪所用之藥械，因均未扣案，復無法證明被告係用何種藥械以犯本罪，為免日後執行困難，故亦不依醫師法第二十八條第一項後段之規定宣告沒收，據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第二條第一項後段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十一年四月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明威中華民國九十一年四月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、在校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。
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