裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2330號刑事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2330號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第929號中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國93年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年10月27日，以93年度毒偵字第1879號不起訴處分確定。詎甲○○竟仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月18日21時許，在其屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號住處房間內，以將第一級毒品海洛因放入注射針筒內，再加水稀釋後，注射至手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於同年7月20日13時10分許，在上址為警查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，應依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、經查：
（一）被告甲○○於刑法修正施行前自95年1月中旬某日起至同年3月12日22時許止，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號，以將第一級毒品海洛因加水再以注射針筒注入體內之方式，約一星期施用第一級毒品海洛因1次之頻率，施用第一級毒品海洛因多次等情，所涉毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第532號提起公訴，並由臺灣屏東地方法院以95年度訴字第534號案件審理，於95年8月
1日言詞辯論終結，並於95年8月15日判處有期徒刑8月，於95年9月11日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙、該案判決、原審法院電話紀錄1紙附卷可參。
（二）本件被告於新法施行後之95年7月18日21時許，在其屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號住處房間內，以將第一級毒品海洛因放入注射針筒內，再加水稀釋後，注射至手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同年7月20日13時10分許，在上址為警查獲之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續施用第一級毒品罪，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），不得與其在刑法第56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續或集合犯之關係（95年12月13日台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會可參照）。
四、原判決未予詳查，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開案件具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第364條、第
372條，判決如主文。中華民國96年1月4日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月5日
書記官王婉蓉