裁判字號：臺灣高等法院93年建上易字第12號民事判決
裁判日期：民國94年02月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決93年度建上易字第12號上訴人即反訴原告花蓮海洋公園股份有限公司法定代理人 趙藤雄 訴訟代理人 蔡調彰 律師被上訴人即反訴被告中山園藝有限公司法定代理人 童震源 訴訟代理人 謝政達 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年8月17日臺灣臺北地方法院93年度建字第34號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含反訴部分）由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。本件上訴人即反訴原告於本院審理期間主張以其對被上訴人即反訴被告之損害賠償債權新台幣（下同）3,556,835元，與被上訴人之承攬報酬債權946,993元抵銷後，上訴人尚有2,609,842元之債權餘額，乃就該部分提起反訴，請求被上訴人為給付，雖為被上訴人所不同意，惟經核與民事訴訟法第446條第2項第3款規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：其與上訴人於民國（下同）92年3月9日訂立工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由其承攬上訴人所有之花蓮海洋公園之Z-5區植栽工程（下稱系爭工程），工程總價為1,400,000元（含稅），依系爭契約第4條付款辦法之約定：「本工程付款辦法依下列之規定：：：：三、乙方（按即被上訴人）應照甲方（按即上訴人）實際估驗之工程款提出足額統一發票以為甲方開支憑證，並依本契約所訂之專用領款印鑑領款。」，惟嗣後於其進行系爭工程施作期間，上訴人為節省工程預算支出，並欲將工程交由上訴人公司景觀部門自行施作、維護，遂於92年4月29日與其合意終止系爭契約並進行結算。茲系爭工程業經其施作完成，並經上訴人驗收後，依實際估驗結果通知其開立996,835元（含稅）之發票請款，乃於92年5月14日如數開立統一發票予上訴人並辦理請款，詎上訴人收到該發票後竟遲未付款，迭經催討仍無結果。爰依承攬契約請求上訴人給付除保固款49,841元以外之承攬報酬，即上訴人應給付被上訴人946,994元及自93年1月31日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情（上開請求，原審判決上訴人應給付被上訴人946,993元及自93年1月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，並另提起反訴。被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，此部分已告確定）。
並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔；另就上訴人所提反訴部分，答辯聲明㈠反訴駁回。㈡訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利之判決願供擔保免為假執行。
二、上訴人則以：被上訴人之施工有草率之情事，且於施工完畢後即拒絕為已施作之植栽工程（花、草、樹木）保養、維護，任由枯黃萎死，上訴人屢次催促其善盡契約之責，被上訴人皆置之不理，依契約書附件「單價總表」約定工程項目，被上訴人應負發包完成「植栽」二年無枯黃死亡及換植，如有枯黃死亡，被上訴人即有換植之責任，被上訴人未依約完成本件工程，即無民法第490條「俟工作完成」之承攬報酬請求權。又依據系爭契約附件四付款辦法1之約定，依實際施作數量估驗後仍應保留40%款項，作為所施作工程之保留、保固（植栽保活）用，本件工程完工後並未在三個月驗收有無枯黃死亡，更無保固一、二年期滿有無枯黃死亡等須換植等後續施作，縱認被上訴人已依約完工，被上訴人所能請求之工程款（第一期）亦僅為其所主張金額之60%，即依「工程估驗明細單」最後一行所載之「本期估驗請款金額598,003元（1,287,690元x0.774×0.6=598,003元）」，被上訴人所能請求之工程款亦僅為第一期之598,003元。另被上訴人就本件工程尚應負民法第227條不完全給付之債務不履行損害賠償責任，包括二年維護管理費360,000元及二年期內枯黃死亡更換費用，而此部分，因被上訴人於本件施工完畢後拒絕為已施作之植栽工程保養、維護，上訴人屢次催促其善盡契約之責，被上訴人皆置之不理，違反契約約定之完成「植栽」二年無枯黃死亡及換植，不因5%保固款不予請領即可免植栽枯黃死亡換植之工程約定，上訴人逼不得已乃另覓訴外人雅逸綠化工程有限公司（下稱雅逸公司）代為修補，完成「植栽」免於枯黃死亡及換植，為此所支出之費用達3,556,835元。故被上訴人原所為之給付乃為不完全給付，且造成上訴人更大之損害，上訴人自得就其損害向被上訴人請求損害賠償，並就賠償金額為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決不利於上訴人部分及負擔訴訟費用部分廢棄。㈡前開廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；另為反訴聲明㈠反訴被告應給付反訴原告2,609,842元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。㈢請准預供擔保為假執行之宣告。
三、兩造不爭之事實:㈠兩造於91年3月9日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬上
訴人所有之花蓮海洋公園之Ｚ─５區植栽工程，工程總金額為140萬元（含稅），工程款之計價方式依實際施作數量估驗。
㈡依系爭契約附件四之付款辦法原約定：「１、依實際施作
數量估驗100％，保留40％。２、完工三個月後驗收無枯黃死亡者，退保留款35％，保固5％。３、保固一年期滿無枯黃死亡等須換植者，退保固3％。４、保固二年期滿無枯黃死亡等須換植者，退保固2％。」（見原審卷第27頁）。
㈢被上訴人就系爭工程於92年5月止實際施作數量，經上訴人估驗後金額為996,835元。（見原審卷第六七頁）。
㈣兩造曾於92年4月29日由上訴人公司工程部經理 林永長 及景觀科科長 鄒源通 與被上訴人開會，並作成決議，其中：
「９、現有的所有植栽，作就地結算，結算核准後，基本養護尚須作技術指導。」上訴人並要求「５區植栽款請儘速辦理」，有會議記錄可稽（見原審卷第五二頁）。林永長並於92年7月5日簽具工程進度結算表，將系爭工程列於「工程進度已完工並驗收完畢，待退保留款部分」項下（見原審卷第61頁），亦即兩造已終止契約。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人是否已完成系爭工程？可否請求其實際施作之60％之工程估驗款？㈡被上訴人可否請求其實際施作金額中之35％保留款？㈢被上訴人對已施作之植栽工程負保養及維護之義務？㈣上訴人可否主張抵銷？上訴人提起之反訴有無理由？茲分述之：
㈠被上訴人已完成系爭工程，其可請求實際施作之60％工程估驗款：
⒈查上訴人主張首期苗圃植栽工程（見卷第79頁），被上
訴人至91年12月15日海洋公園如期開幕時，猶未完成，始於92年4月29日就地驗收，被上訴人應負遲延責任。
惟查首期苗圃植栽工程，與系爭案件並無關聯，系爭案件為Z-5區植栽工程（見原審卷第6頁），首期苗圃工程簽約人為大都市營造工程股份有限公司（下稱大都市公司）有契約書在卷可考（見原審卷第91頁），上訴人以他人之他項工程事項主張被上訴人負遲延損害賠償責任，顯有誤會。
⒉次查首期苗圃植栽工程於88年11月24日苗圃工程協調會
,就計價基準另達成「估價方式以75％、15％、10％為付款比例，75％：於初驗合格數量給付總工程款75％。
15％：為育成養護費用，於複驗合格數給付總工程款15％（育成期滿）。10％：於移植至海洋公園基地時給付（本院卷第79頁原證九）；依開協調會會議記錄，大都市公司應於被上訴人完成移植於海洋公園基地時即應給付剩餘10％款項，且依92年4月29日會議記錄第二點，亦再次陳明苗圃保留款保留10％之保固款，至該樹種移植至海洋公園基地完成後給付（見原審卷第52頁原證六），而該會議記錄第一點亦載明「樹材皆已移植至海洋公園」，故已完成移植，且大都市公司簽認同意苗圃之結算資料報告，為移植工程完成時方能製作，足證確已驗收移植無誤；況且嗣後林永長於92年7月5日進行驗收結算確認，亦由林永長於工程進度結算表上簽名以示驗收確認無誤（原審卷第61頁）。
⒊上訴人指稱海洋公園如期於91年12月15日開幕，被上訴
人承攬植栽未完成，惟海洋公園之開幕乃分區開幕，被上訴人依約並無於開幕全部完工之義務，且上訴人與被上訴人之工程合約亦未載明有系爭工程應於91年12月15日完工，按被上訴人於陸續進行系爭植栽工程之施作時，上訴人公司為節省工程預算支出，並欲將相關工程收回交由上訴人公司景環部門自行施作、維護，於92年4月29日，由上訴人公司工程部經理林永長及景觀科科長鄒源通等人與被上訴人開會，會議中決議「９、現有的所有植栽，做就地結算，結算核准後，基本養護尚需做技術指導。」上訴人公司並要求「５區植栽款請儘速辦理。」此有議紀錄可稽（原審卷第52頁），足證被上訴人乃依約施工，並依協議終止契約，並無上訴人所指未依約完工之情形。
⒋按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文。查，依據系爭契約附件四之付款辦法約定：１、依實際施作數量估驗100％，保留40％。．．．（見原審卷第27頁），為兩造所不爭。
而查，上訴人自陳被上訴人就系爭工程於92年5月止實際施作數量，經上訴人估驗後金額為996,835元（見原審卷第67頁）。則上訴人依約除得保留40％外，自應給付其中60％即598,101元（計算式：996,835元×0.6=598,101元），上訴人雖辯稱被上訴人所能請求之工程款僅為第一期之598,101元云云（即1,287,690元×
0.774×0.6=598,003元），並提出「工程估驗明細單」之「本期估驗請款金額」為證（見原審卷第105頁）。惟系爭工程最後結算金額為996,835元，既為上訴人所不爭，並據證人林永長到庭結稱在卷可稽（見同前卷第75頁、77頁），則被上訴人請求按996,835元之60％給付第一期報酬，自屬可取，被上訴人請求給付上開金額之承攬報酬即屬有據，上訴人辯稱被上訴人依契約書附件「單價總表」約定工程項目，被上訴人應負發包完成「植栽」二年無枯黃死亡及換植，如有枯黃死亡，被上訴人即有換植之責任，被上訴人未完成本件工程，即無民法第490條「俟工作完成」之承攬報酬請求權云云，尚無可取。
㈡被上訴人可請求其實際施作金額中35％之保留款：
⒈上訴人公司一再主張估驗明細單保留40％足證被上訴人亦認35％不得請領；查證人林永長於原審庭訊時證稱：
「（問：依據合約書，完工驗收後三個月再驗樹木有無枯黃來請求保留款，工程項目表是否已經經過三個月？）應該是三個月過後了」、「那時還有換樹的問題，那時是做完了，經過了三個月但沒有驗收，實作數量還要驗收才能請款。」、「（問：驗收時是否完工後三個月之後？）是。完工後我們核對與合約是否相同，是否要換樹種。」（見原審卷第75、77頁）按系爭工程之工程款依合約附件四之付款辦法規定：「一、付款辦法：⒈依實際施作數量估驗100％；保留40％。⒉完工３個月後驗收無枯黃死亡者；退保留款35％；保固5％。⒊保固一年期滿無枯黃死亡等須換植者；退保留款35％。⒋保固二年期滿無枯黃死亡等須換植者；退保固2％。」故依前開付款辦法付款，證人業已證稱於驗收時已完工三個月，故縱於完工時未進行數量估驗之第一次驗收或僅為第一次驗收未進行所謂之完工後三個月第二次驗收，但此部分為上訴人公司之義務，上訴人公司不依約於被上訴人完工時進行數量估驗，並於完工後三個月進行有無枯黃驗收，並無礙於被上訴人於完工三個月後上訴人公司為數量及有無枯黃驗收時，主張依約給付第一期估驗款及第二期保留款。證人雖證稱「（問：五月份以後分隔前後段，是否有做枯黃的估驗？）沒有」，但證人於92年5月4日為估驗時，被上訴人即已完工三個月，且驗收時就樹木有無枯死均為驗收之項目，此有備忘錄可查，故被上訴人自可依約請求款項，上訴人公司不得以其不作為阻礙被上訴人請求款項之依據。
⒉況且雙方間就系爭工程業已於92年4月29日合意終止，
並依當時之驗收狀態結算計價，此有雙方會議記錄可稽，且依證人林永長於92年3月5日所簽﹂工程進度已完工並驗收完畢，待退保留款部份﹁，足證驗收當時，上訴人公司已就待退保留款部分加以確認無誤，故縱估驗明細單保留40%，並非表示被上訴人不得就其餘35%再為請求，上訴人公司辯稱至多僅能請求60%的工程款，與事實顯有不符。
㈢被上訴人對已施件之植栽無保養及維護之義務：
⒈系爭工程業已於92年4月29日合意終止為兩造所不爭，
並依當時之驗收狀態結算計價，此有雙方會議記錄可稽，且依證人林永長於92年7月5日所簽「工程進度已完工並驗收完畢，待退保留款部份」，足證驗收當時，上訴人公司已就待退保留款部分加以確認無誤，且合約既已終止，保固責任亦隨之終止，而依該會議記錄被上訴人僅負基本養護之技術指導，且雙方合意被上訴人放棄5％之保固款請領，即明示被上訴人無須再行養護保固，否則一面要求被上訴人負擔二年之保固責任，一方面竟要求不得請款，顯有違論理經驗法則，上訴人應就合意終止時，雙方有約定就保活及枯黃死亡換植乃屬被上訴人之責任負舉證之責。
⒉另查民法第493條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相
當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」故縱然上訴人主張枯黃死亡被上訴人有換植之責任，不因92年5月估驗完後免除為有理由，惟上訴人迄今均未舉證通知被上訴人需換植而被上訴人不為換植，上訴人竟自行委由雅逸公司施作植栽改善，亦不得向被上訴人請求損害賠償。至於上訴人指稱被上訴人自陳「無養護義務存在」即無需通知被上訴人換植，顯倒果為因之主張，按「無養護義務存在」乃被上訴人法律上之抗辯，為事後之抗辯，至於法律規定上訴人應盡之通知義務，並不因被上訴人於事後之抗辯而免為之。
㈣上訴人主張抵銷不應准許；其提起之反訴亦無理由：
本件上訴人主張：被上訴人請求工程款996,835元，原審扣除保固款5％，判令上訴人應給付946,993元，完全未將工程估驗明細單最後1頁第2行所載「本期估驗請款金額598,003元」，應保留之398,734元，即係未依工程合約約定期限完成之遲延損害賠償。被上訴人應負二年保活無枯黃死亡換植之損害賠償責任，即雅逸公司施作「植栽改善」應支付之工程款3,556,835元，抵銷第一審判決之946,993元云云。然查上訴人係為節省樹材之花費達控制工程預算支出之目的，已由上訴人公司景觀部門收回自行處理保養維護，被上訴人已無義務再進行任何維護、保養工作等情，已論述如上，被上訴人既無義務再進行維護，則上訴人縱另請他人進行修補工作，亦係由上訴人自行處理或委外處理與被上訴人無涉，且退而言之，縱認被上訴人仍有保養、維護之義務，惟依民法第493條第1、2項規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。查本件上訴人於發現所植栽之樹木有修補需要時，並未定相當期限，請求被上訴人即承攬人修補，即委由第三人雅逸公司施作「植栽改善」而支付工程款3,556,835元等情，揆諸前揭法條之規定，上訴人自不得向承攬人即被上訴人請求償還上開費用。
基此，上訴人請求於原審判決勝訴之金額946,993元本息範圍內准予抵銷不應准許，其餘部分即2,609,842元部分及遲延利息提起反訴，求為判命被上訴人即反訴被告付上開金額之本息，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件被上訴人依承攬關係求為判命上訴人給付946,993元本息於法有據，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於上訴人提起之反訴，為無理由，己如前述，亦應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人即反訴原告請求傳訊證人雅逸公司負責人及勘驗現場，因系爭契約終止後，被上訴人即無保養維護之責，已如前述，故終止契約後，上訴人請第三人即雅逸公司人員加以維護，與被上訴人無關，自無傳訊其負責人之必要，至於履勘現場，時過境遷，履勘現場，已無法了解當時之情況，本院自無再履勘現場之必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人即反訴原告之上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年2月22日
民事第十六庭審判長法官黃騰耀
法官許文章法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年2月24日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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