裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第360號民事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第360號上訴人戊○○
辛○○己○○上列二人法定代理人乙○○住同上上訴人庚○○住臺中市○區○○街○○號2樓之1上列四人訴訟代理人 黃文崇 律師上訴人癸○○住臺中市○區○○○路二段35巷31號3樓之3
壬○○住臺中市○○區○○路二段460號7樓被上訴人甲○○住臺中縣○○鎮○○路○○○號訴訟代理人 許景鐿 律師複代理人 吳中和 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年8月18日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1453號第一審判決提起上訴，本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院５２年台上字第１９３０號判例參照）。查本件訴外人 蔡火 傳於民國（下同）九十三年四月二十二日死亡，其繼承人有 蔡銘文 、壬○○、庚○○、 蔡銘錫 、癸○○，而繼承人蔡銘錫於八十七年五月四日死亡，則由其繼承人戊○○、辛○○、己○○代位繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、原審法院家事法庭函（見原審卷第７、
１６、６９頁），除繼承人有蔡銘文拋棄繼承外，其餘繼承人均未拋棄、限定繼承或分割遺產，業據上訴人戊○○等人 陳明 在卷，依民法第一千百五十一條規定對訴外人 蔡火傳 之遺產為公同共有，應一同起訴及被訴。本件經原審法院判決後，上訴人戊○○不服，提起上訴，依前開說明，其效力應及於其他共同訴訟人全體，故臚列壬○○、庚○○、癸○○、辛○○、己○○等人為視同上訴人。
二、本件上訴人壬○○、癸○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴訴外人 賴櫻桃 因積欠伊新台幣（下同）一百萬元未清償，為免其財產遭強制執行，將其所有如附表所示土地所有權，虛偽以贈與之意思表示移轉登記予訴外人丙○○名下，並基於故意侵害伊之債權及增加伊求償之困難，在如附表所示土地上通謀虛偽意思表示，於九十一年七月三日以臺中縣東勢地政事務所東地資字第０４０５１０號收件，九十一年七月五日登記，權利價值為三百萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予已於九十三年四月二十二日死亡之訴外人蔡火傳（即上訴人之被繼承人），系爭抵押權依民法第八十七條規定，應屬無效。且因蔡火傳並未給付借款予訴外人丁○○（即賴櫻桃之配偶），依抵押權從屬性，系爭抵押權亦應不存在。⑵嗣如附表所示土地業經判決回復所有權予賴櫻桃確定，蔡火傳除應依民法第一百一十三條規定對賴櫻桃負回復原狀之責外，另應依民法第一百七十九條之規定負返還責任，蔡火傳死亡後，上訴人或為其繼承人，或為其代位繼承人，亦應繼承該項義務。而如附表所示土地為賴櫻桃唯一之不動產，其他之投資均不足清償其所積欠伊之債務，故賴櫻桃已陷於無資力，且因賴櫻桃怠於行使上開權利，為此爰依民法第二百四十二條代位權之規定代位賴櫻桃請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，另依民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，請求上訴人等回復原狀等語。起訴聲明求為判決：上訴人應將如附表所示土地，於民國九十一年七月三日，以台中縣東勢地政事務所東地資字第０四０五一０號收件，民國九十一年七月五日登記，權利價值為三百萬元之抵押權設定登記予以塗銷；本審答辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人壬○○、癸○○二人未於言詞辯論期日到埸，亦未提出書狀作何陳述。其他上訴人則以：⑴系爭抵押權之設定義務人丙○○為擔保丁○○之三百萬元債權，始設定系爭抵押權予蔡火傳，抵押人、債務人均非賴櫻桃，蔡火傳顯非與賴櫻桃通謀虛偽意思表示，蔡火傳與賴櫻桃亦無任何回復債權存在，被上訴人無從代位賴櫻桃為任何請求。⑵上訴人不知賴櫻桃盜用丙○○印章，將如附表所示土地移轉至其名下之事，且土地移轉與系爭抵押權之設定相隔四月，兩者間應無關連，則丙○○既為如附表所示土地之登記名義人，依土地法第四十三條規定，有絕對之公信力，任何人均不得主張丙○○無所有權，而抵押權設定當時，丙○○曾出示身分證及印鑑證明，不可能不知辦理抵押權設定，縱使丙○○不知設定系爭抵押權之事實，亦應負表見代理之授權人責任。⑶依丁○○及賴櫻桃之證詞，足證蔡火傳確實有交付借款。⑷丁○○名下有二筆土地、三棟房屋及三間公司股份，賴櫻桃名下有二筆土地、一棟房屋、一輛車及二間公司股份，資力雄厚，彼等並非無資力。⑸被上訴人侵權行為損害賠償請求權，業已罹於二年之時效消滅等語資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、如附表所示土地為賴櫻桃所有。
㈡、如附表所示土地上設定有系爭抵押權。
㈢、系爭抵押權之抵押權人 蔡火傳業 於九十三年四月二十二日死亡，上訴人等分別為蔡火傳之繼承人及代位繼承人。
㈣、被上訴人為賴櫻桃之債權人，對於賴櫻桃有一百萬元債權。
四、本件爭執事項：
㈠、系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？
㈡、系爭抵押權是否因未交付借款，而不生效力？
㈢、賴櫻桃是否業已陷於無資力？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張：訴外人賴櫻桃因積欠伊一百萬元未清償，為免其財產遭強制執行，將其所有如附表所示土地所有權，虛偽以贈與之意思表示移轉登記予其子即訴外人丙○○名下，並基於故意侵害伊之債權及增加伊求償之困難，在如附表所示土地上通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權三百萬元予上訴人之被繼承人蔡火傳等語；上訴人則辯稱：從本院向彰化銀行東勢分行調取抵押人丙○○之帳戶（下稱丙○○帳戶），可見蔡火傳分別於九十二年七月十日電匯轉存三十萬元、同年八月十四日電匯轉存九十萬元、同年十月六日存匯二十七萬元、同年十一月七日電匯轉存五十萬元，總計金額一百九十七萬元，以上匯款資料，足以證明蔡火傳與丁○○間之借款債權存在，因而系爭抵押權之設定，並非虛偽等語。經查：
⑴、按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債
權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院７０年台上字第５１３號判決、８９年台上字第１０８６號判決、８４年台上字第１６７號判決參照）。次按，消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明（最高法院７９年台上字第２７２２號判決參照）。
⑵、兩造對於系爭如附表所示之土地為賴櫻桃所有，並為蔡火傳
設定權利價值為三百萬元之普通抵押權登記，並不爭執，亦有土地登記謄本附卷可查（見原審卷第１５頁）。惟賴櫻桃因積欠被上訴人一百萬元未清償，為免其財產遭強制執行，竟將其所有如附表所示土地所有權，虛偽以贈與之意思表示移轉登記予丙○○名下，並將如附表所示土地上通謀虛偽意思表示，設定系爭抵押權予蔡火傳，且蔡火傳並未給付借款予丁○○，因而被上訴人主張系爭抵押權，應不生效力，揆諸前開說明，上訴人等仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，尚不能僅憑系爭抵押權登記之權利價值，即認有借款及其額度之事實。
⑶、上訴人等人雖稱就蔡火傳確有交付借款之事實，並舉證人丙
○○、丁○○等人之證詞，及提出丙○○帳戶為證，可知蔡火傳與丁○○間之確有借款債權存在等語，惟查證人丙○○於本院九十六年二月五日行準備程序時證稱：「我知道系爭土地，也知道有設定抵押給第三人，當初和蔡火傳之間有無借貸關係我不清楚，我是事後才知道有這件事，是我父親丁○○告訴我的，我父親那時跟我說有拿土地去設定抵押，當時我在唸書，所以我不清楚他們之間的關係為何」等語（見本院卷第６３頁）。是故證人丙○○對於系爭抵押權之設定原因是否消費借貸，並不清楚，遑論知悉蔡火傳是否將借款交付予丁○○或丙○○。再者，上訴人等人主張丙○○帳戶可知蔡火傳與丁○○間之確有借款債權存在等語，惟從前開證人丙○○之證詞，可知蔡火傳匯入丙○○帳戶之一百九十七萬元（見本院卷第４４頁以下），與本件系爭抵押權無關，況蔡火傳匯入丙○○帳戶之金額，與抵押權設定之權利價值三百萬元，亦不相符合，據此證人丙○○之證詞，無法認定蔡火傳確有將三百萬元之借款，交付予丁○○或丙○○。至證人丁○○於本院前開準備程序期日雖稱：「是我拿去的，所以我是債務人，蔡火傳也是要求借錢要提供擔保品，我有拿到錢新台幣（下同）000－000萬元左右，後來這個錢又轉為工程款的借貸關係」等語（見本院卷第６３頁），惟證人丁○○於臺灣臺中地方法院檢察署９１年度偵字第１２５３７號毀損債權案件，經檢察官於九十一年九月十一日訊問時，則供稱：「（問：後來該筆土地拿去設定是何人去辦？）是我去辦的，但我還沒有拿到錢，隨時可以辦塗銷」等語，到埸之上訴人及被上訴人對證人丁○○於偵查中之上開證詞真正，均不爭執（見本院卷第５３頁），是此，證人丁○○於本院所為之上開證詞，顯與其於檢察官偵查時之供述迵然不同，足見於本院所為上開證述，為迴護之詞，況證人丁○○、丙○○與訴外人賴櫻桃為配偶、母子關係，誼屬至親，是其等證述是否可信已屬可疑，上訴人戊○○等人所舉證人丙○○、丁○○之證詞均不足資為有利上訴人等人之證明。
⑷、上訴人再謂，從訴外人丙○○帳戶中，顯示蔡火傳分別於九
十二年七月十日電匯轉存三十萬元、同年八月十四日電匯轉存九十萬元、同年十月六日存匯二十七萬元、同年十一月七日電匯轉存五十萬元，總計金額一百九十七萬元，以上匯款資料，足以證明蔡火傳與丁○○間之借款債權存在等語。然查系爭抵押權設定登記日期為九十一年七月五日，其權利存續期間為九十一年七月一日至九十二年七月一日，清償日期為九十二年七月一日，此有土地登記謄本附卷可查（見原審卷第１５頁），匯款之時間，已在系爭抵押權存續期間滿後，是否能認上開匯款為本件之借款金額，已有疑問，且該登記雖有存續期間之記載，但其登記之抵押權種類為普通抵押權，權利價值為三百萬元，與上訴人主張之一百九十七萬元（或謂二百萬元）不符，又普通抵押權登記時應有主債權存在，始有從權利抵押權之設定，而上訴人所提出之上開匯款資料卻均在抵押權設定後，則是否有借貸之債權存在，即屬可疑。證人丁○○於本院經提示彰化銀行東勢分行函覆資料，這幾筆是否裡面的借款時，證人丁○○雖證稱：「．．這是蔡火傳給我的，我當時所有的帳號都不能動，所以直接匯給他，一百九十七萬元有三萬元是利息，所以是二百萬元。」，惟經本院「（提示本院卷第５３頁）對於你於台中地檢署９１偵字第１２５３７號之訊問筆錄，有何意見？），卻又稱「設定土地是一個額度，也是可以借款，也是可以是工程款的借貸關係，如果工程款還有，就不算借貸，因為我是下包，有時會動用到借支的錢，需要週轉。」等語（見本院卷第６３頁），足見其並無法確認上開一百九十七萬元就是系爭抵押權之借貸債權，據此，上訴人戊○○等人既無法舉證證明上開匯款金額，即係設定系爭抵押權之借貸債權，從而，上訴人戊○○等人所提之上開匯款資料，亦難認有利上訴人等之證據。是被上訴人陳稱上訴人等所稱之上開匯款金額，並非系爭抵押債權之借款，應為可採。
⑸、基上所陳，上訴人等就抵押權人蔡火傳是否確曾交付借款予
債務人丁○○之積極事實，既未能另行舉證以實其說，依前開說明，自不能據以認定蔡火傳曾交付借款予債務人丁○○，依抵押權從屬性而言，既設定抵押之債權不存在，即無抵押權之存在，因而本院認定本件系爭抵押權因未交付借款而不生效力。
㈡、另賴櫻桃是否業已陷於無資力？上訴人主張：賴櫻桃名下有二筆土地、一棟房屋、一輛車及二間公司股份，資力雄厚，彼等並非無資力等語。被上訴人則以：如附表所示土地為賴櫻桃唯一之不動產，其他之投資均不足清償其所積欠被上訴人之債務，故賴櫻桃已陷於無資力，且因賴櫻桃怠於行使上開權利等語。經查：
⑴、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第二百四十二條、第二百四十三條規定自明（最高法院８８年台上字第６９４號判決、９４年台上字第３０１號判決參照）。再連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院８８年台上字第１３０２號判決參照）。
⑵、查被上訴人對於賴櫻桃有一百萬元之債權，並提出原審法院
９１年度促字第１２５５８號、９１年度促字第１２５７３號支付命令暨確定證明書影本二份，附於原審卷可查（見原審卷第７４頁以下）。又被上訴人欲行使代位權，自以賴櫻桃陷於無資力或資力不足為要件，至於丁○○是否為連帶債務人，及其資力是否足以清償債務，依上開說明，尚無斟酌之必要，自以被上訴人欲行使代位權之債務人賴櫻桃是否陷於無資力或資力不足為要件。故依原審法院調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，賴櫻桃名下除如附表所示土地外，並無其他不動產，所投資之事業，除帶春營造有限公司（下稱帶春公司）達三千萬元，其餘均屬金額不高之零星投資（見原審卷第１５３頁以下）；另依財政部台灣省中區國稅局東勢稽徵所九十五年二月十日中區國稅東勢二字第０９５０００１２７０號函暨欠稅總歸戶查詢情形表所示，帶春公司曾因積欠營業所得稅並經行政執行，但迄至九十五年二月十日已仍積欠稅金達一千六百七十三萬餘元。據此可知賴櫻桃所投資之帶春公司營業狀況欠佳，已無任何價值可言，而其本身除如附表所示土地，已無其他財產，並經賴櫻桃於原審法院證述明確（見原審卷第１９６頁）。足見賴櫻桃業已陷於無資力或資力不足之狀態，應可認定。
⑶、再者，如附表所示土地上設定之系爭抵押權，既因未交付借
款致不生效力，已如前述，則系爭抵押權之抵押權人蔡火傳，就該形式上仍然登載於土地登記簿上之抵押權，自屬不當得利，並負有回復原狀之責，亦即蔡火傳負有塗銷該抵押權登記之義務，惟在蔡火傳死亡後，身為其繼承人及代位繼承人之上訴人等，依法自亦應繼承該項義務。惟查，本件系爭抵押權設定登記而有權要求回復原狀之賴櫻桃迄仍未行使權利請求上訴人等塗銷抵押權之設定登記，自有怠於行使權利之情事。
⑷、承上所陳，被上訴人基於賴櫻桃之債權人地位，於其陷於無
資力或資力不足之狀態，代位行使其對上訴人之不當得利請求權，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，於法有據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人戊○○等人所辯均為無可取。被上訴人本於民法第二百四十二條代位權之規定代位賴櫻桃請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，及民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，請求上訴人等回復原狀，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應將如附表所示土地，於民國九十一年七月三日，以台中縣東勢地政事務所東地資字第０四０五一０號收件，九十一年七月五日登記，權利價值為三百萬元之抵押權設定登記予以塗銷，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、至被上訴人於原審併起訴主張代位賴櫻桃行使不當得利返還請求權，及侵權行為之時效抗辯，因本件已為被上訴人勝訴判決，且此部分之爭執並不影響判決之結果，故不予論斷；及其兩造其餘之攻擊、防禦方法，因本件事證已臻明確，核其陳述與判決結果亦不生影響，爰毋庸一一論述，亦併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國96年3月28日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國96年3月28日
Ｍ┌───────────────────────────────────┐│附表:│├─┬────────────────────┬─┬─────┬────┤│編│土地位置│地│面積│││├───┬────┬─────┬─────┤├─────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段別│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────┤│1│臺中縣│和平鄉│埋伏坪社段│14-27│林│6296│全部│└─┴───┴────┴─────┴─────┴─┴─────┴────┘