裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年金上訴字第1900號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度金上訴字第1900號上訴人即被告 利騫華 即乙○○）選任辯護人 陳文慧 律師上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年度金訴字第二七號中華民國九十五年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度發查偵字第十號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於利騫華部分，撤銷。
利騫華共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑陸月。
事實
一、緣有 朱明希 （化名 陳超 、 陳大有 ，另經原審法院通緝）於民國（下同）八十八年八月二十七日在台中市○○○路○段○○○號二二樓之五設立「匯昇行」（後於八十九年三月三十一日改名為「長勝行」），經核准之經營項目為：企業經營管理顧問業、投資顧問業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業。朱明希、 劉光正 （業經原審法院判處有期徒刑六月確定）均明知從事期貨經理事業、期貨顧問事業，均應依據期貨交易法之規定，向行政院金融監督管理委員會（起訴書誤植為財政部證券暨期貨管理委員會）申請許可始得經營，劉光正竟基於幫助朱明希從事期貨經理、顧問事業之故意，自八十八年十一月三十日（起訴書誤植為八十八年八月三十日）起，先後擔任「匯昇行」、「長勝行」之負責人，在未經申請許可經營期貨經理、顧問事業之情形下，即提供上開商號予朱明希從事期貨交易，朱明希即在上址設置電腦設備、傳輸外匯交易之即時報價資訊及線路圖等資訊，供客戶看盤後自行下單或代客操作從事外幣保證金交易。利騫華（即乙○○）亦明知上開商號未經主管機關許可，不得擅自經營外幣保證金交易之經理及顧問事業，竟與朱明希及朱明希所僱用之其他不詳姓名成年男、女業務人員多人，基於共同經營外幣保證金交易之經理、顧問事業之犯意聯絡，自八十八年十月間起，由利騫華招攬客戶投資外匯保證金，朱明希負責外匯保證金之交易操盤，朱明希並佯稱上開商號係澳門飛馬公司（Fimat'sFacilitiesManagementInc.）經營境外期貨投資業務之在台代表，且每投資美金一萬元可獲年利率百分之四十二之報酬率，致投資人戊○○、己○○（以庚○○名義投資）、甲○○、辛○○、子○○（以丑○○○名義投資）、癸○○、壬○○、丁○○等人因誤認其係飛馬集團（Ｆｉｍａｔ）在台之合作代表，戊○○即依指示於八十九年三月十日、同年五月十日分別匯款美金二萬元（已於八十九年六、七月間贖回）、六千元至指定之FIMAT'SHONG帳戶；甲○○則於八十九年四月二十八日匯款美金一萬元至上開帳戶；壬○○及丁○○分別於同年五月三日、同年月四日各匯款美金三萬一千五百元（起訴書就壬○○部分誤植為新台幣四萬元）至上開帳戶；辛○○於同年月三日匯款美金一萬元至上開帳戶；癸○○（以庚○○名義投資）及庚○○分別於八十九年五月六日、同年六月九日各匯款美金一萬元至上開帳戶，子○○以其母丑○○○名義於八十九年六月二十六日匯款美金一萬元至上開帳戶，並與之簽訂委任契約協議書、客戶帳戶同意書，由朱明希代為買賣外幣保證金交易及諮詢，利騫華並從每筆交易中抽取百分之一佣金。
二、嗣至八十九年七、八月間，經報紙披露飛馬集團（Ｆｉｍａｔ）聲明有人使用與Ｆｉｍａｔ名稱近似之FIMAT'S誘使台灣民眾投資，但Ｆｉｍａｔ在台並未代理任何台灣民眾處理當地事務，亦未在澳門或台灣開設任何銀行帳戶，己○○等人又因投資金額無法無法回贖，經查探始知上情。
三、案經己○○訴請及法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告利騫華（以下簡稱為被告利騫華）於本院審理時，僅坦承確有於八十九年三月間，在「匯昇行」尚未改名為「長勝行」之時，有在上址與朱明希共同經營外幣保證金交易之經理、顧問事業，但否認先前及在「匯昇行」改名為「長勝行」之後，尚有從事上開犯行；此外，被告利騫華並以：伊並不知「匯昇行」之登記營業項目，當時亦不知經營外幣保證金交易之經理、顧問事業，需先經過主管機關之許可云云置辯。
二、經查：
（一）朱明希於上開期間，在台中市○○○路○段○○○號二二樓之五所經營之「匯昇行」、「長勝行」，經臺中市政府核准之經營項目為：企業經營管理顧問業、投資顧問業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業，其登記負責人均為共同被告劉光正，且上開商號並未依據期貨交易法之規定，向行政院金融監督管理委員會申請許可從事期貨經理事業、期貨顧問事業，上開各情有臺中市政府九十四年十月十三日府經商字第○九四○一八九五三六號函附之營利事業登記案件審查核准通知書、行政院金融監督管理委員會九十四年十月二十六日金管證七字第○九四○一四六九七六號函（見原審法院卷第五六之一、四○、第六一至六二頁）在卷可稽。而朱明希於上開期間，在台中市○○○路○段○○○號二二樓之五所經營之「匯昇行」、「長勝行」確有經營期貨經理事業、期貨顧問事業，此情除為被告利騫華所不爭議之外，並經告訴人甲○○、辛○○、子○○、癸○○（均委託己○○投資及提起告訴）、己○○等人分別於調查站訊問時，及於偵查中，先後指證甚詳，且經證人戊○○、 倪炳卿 先後於調查站訊問時，及於偵審中，證述明確。此外，並有戊○○、甲○○、壬○○、丁○○、辛○○、癸○○（以庚○○名義投資）、己○○（以庚○○名義投資）分別匯款並與長勝行簽立委任契約協議書、客戶帳戶同意書（Fimat'sCustomer'sAccountAgreement），委任長勝行從事境外投資之匯出匯款申請書、委任契約協議書、委任授權書（見台中市調查站卷第四七至五二頁、第五七至五八頁、第六一至六二頁、第七二至七七頁、第八○至八三頁、第八八至九一頁、第九六頁至九七頁、第一一二頁至一七○頁）在卷可資佐證。朱明希於上開期間所經營之「匯昇行」、「長勝行」，有未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯情，堪以認定。
（二）又本案被告利騫華雖辯稱：伊僅有於八十九年三月間，在「匯昇行」尚未改名為「長勝行」之前，有在上址與朱明希共同經營外幣保證金交易之經理、顧問事業等語。但本案被告利騫華在台中市調查站應訊時，已明確供述：（（我於於八十八年十月間進入「匯昇行」（後改名為長勝行）擔任外匯業務員」、「我在長勝行的職務是負責招攬客戶及直接從長勝行的電話、電腦向澳門非馬公司下單交易外匯保證金期貨，我任職期間是八十八年十月至九十年七月間」等語（見調查站卷宗第八、九頁）。且本案告訴人甲○○、辛○○、子○○、癸○○均係委託告訴人己○○投資，而告訴人己○○於原審法院審理時，已具結證述：伊透過戊○○之介紹認識乙○○（即被告利騫華），伊以妻子庚○○之名義投資美金一萬元，作外匯買賣，當時乙○○（即被告利騫華）有提供澳門飛馬公司之匯款帳號、戶名，當時乙○○（即被告利騫華）表示是匯到香港飛馬公司指定之銀行帳戶，乙○○（即被告利騫華）向伊招攬時，表示是外匯買賣，每個月有百分之二十上下的利潤，伊至長勝行之營業廳有放置電腦，電腦螢幕有顯示各種外幣的價位，當時乙○○（即被告利騫華）向伊表明匯昇行剛改組為長勝行，其負責招攬及會計工作，朱明希負責操盤，伊不曾見過劉光正，案發後才知負責人是劉光正，伊有介紹甲○○、辛○○、子○○、癸○○等人至長勝行投資，伊介紹的人有獲利時，長勝行會就獲利部分給伊一定成數之佣金，伊共拿到約二萬元之佣金，後來伊去長勝行發現公司內沒人，戊○○告知係搬至台中市○○○街附近，伊去過一次，乙○○表示搬家是因風水問題，後來就找不到乙○○（即被告利騫華）了，伊本身及伊所介紹之友人投資之金額，迄今均未取回，當時乙○○向伊表示長勝行與飛馬公司有合作關係，伊因此才敢投資，因飛馬公司在金融界知名度很高，在長勝行簽署之文件，都是乙○○（即被告利騫華）拿給伊，伊簽完後再交給乙○○（即被告利騫華），文件上有劉光正的簽名，但伊不知實際上是否為劉光正所為，投資之款項伊於匯至指定帳戶後，都將匯款單交給乙○○（即被告利騫華），伊介紹客人進入長勝行投資之佣金成數，是伊與朱明希談的，伊只記得有拿到二萬元佣金，是乙○○（即被告利騫華）交伊簽收的，當時伊是因長勝行提供之文件資料，信賴長勝行是專業投資公司等語（見原審法院卷第七五頁至八○頁）。另外，證人戊○○除於台中市調查站訊問時，指述：長勝行設有很多部電腦、傳真機等設備供期貨投資者下單使用，公司內部並設有多間供客戶下單專用廳室，客戶可自行至該處看盤下單，係咨詢顧問乙○○（即被告利騫華）招攬，投資事務亦均與乙○○（即被告利騫華）接洽等語（調查站卷第四三至四五頁）之外，並於原審法院審理時，證述：匯昇行的營業員陳小姐招攬伊投資外匯，表示在台中市○○○路與民權路交岔口之傑聯大樓二二樓有公司之營業廳，可以去看看，伊不曾見到劉光正，伊到匯昇行後，陳小姐引薦伊認識乙○○（即被告利騫華），乙○○（即被告利騫華）極力邀伊加入，因伊不知如何操作外匯，乙○○（即被告利騫華）表示有個很厲害的操作老師，老師大部分在香港及澳門，並保證每月有百分之七的報酬率，乙○○（即被告利騫華）還說有一個共同的帳戶在澳門，要伊將投資之款項存入該帳戶，伊於八十九年三月初投資美金二萬元，同年五月初再投資美金六千元，投資後由乙○○（即被告利騫華）轉給伊對帳單，是先前伊已提供之飛馬公司對帳單，八十九年五月初，伊之同事壬○○知伊投資有賺錢，主動向伊表示要投資，伊在八十九年三月投資的美金二萬元，乙○○表示有賺錢，且可累積到投資額，八十九年六、七月乙○○（即被告利騫華）向伊表示賺的錢可贖回部分，伊正好需要用錢，就把第一次投資之美金二萬元換算成台幣六、七十萬元贖回，在八十九年七、八月時，己○○看到報紙說飛馬不是伊等投資的那家飛馬，想把第二筆投資之款項贖回，但就找不到人了，投資前，乙○○（即被告利騫華）有出示匯昇行之營利事業登記證及法律顧問證書的正本給伊，當時乙○○（即被告利騫華）介紹操作的老師是陳大有，另一名字叫陳超，後來才知真名為朱明希，伊未與朱明希談及退佣的條件，伊知道在外匯市場有退手續費的習慣，伊是與乙○○（即被告利騫華）談，當時有收到退手續費三、四萬元，是由乙○○（即被告利騫華）交現金給伊，當時有表明該商號是與香港的飛馬公司合作外匯業務，所以透過飛馬公司對外投資，且伊之女兒上網去看，確實有飛馬公司，伊誤為是同一家飛馬公司，當時乙○○（即被告利騫華）有表示係投資國外金融衍生商品等情（見原審法院卷第一一九頁至一二三頁）。證人壬○○亦在台中市調查站應訊時，指述：戊○○有幫其與 陳雪雲 、 黃美雪 、及另一名陳小姐處理及接洽投資事宜等語（調查站卷第一○九至一一一頁），嗣並於原審法院審理時，證稱：伊經由戊○○之介紹至長勝行投資美金一萬五千元，伊之同事投資美金二萬五千元，都以伊之名義投資，從事外匯買賣，第一次是戊○○帶伊去長勝行簽一些文件，當時長勝行有一男一女，女的是否為乙○○伊沒有印象，也不確定男的是否為劉光正，第二次是戊○○帶伊去匯款，有約乙○○來，因事隔太久，忘了乙○○有無介紹自己的工作或遞名片，當時是匯款至香港中國信託銀行的帳戶，原先投資美金一萬元，起先二個月結算一次，每次獲利一萬多元，有結算二次以上，後又加碼美金五千元，就沒再獲利過，迄今伊及同事投資的美金四萬元均未拿回，伊有收過交易之對帳單等情（見原審法院卷第八二至八四頁）。依據證人己○○、戊○○、壬○○之上開證詞，可見被告利騫華上開所辯不實採信。又被告利騫華係商科畢業，且實際有長期招攬客戶投資外匯保證金交易，辯稱：不知經營外幣保證金交易之經理、顧問事業，需先經過主管機關之許可云云，尚違常情，亦為本院所不採信。
（三）復據被告利騫華在原審法院供述：其係匯昇行之業務員，負責招攬客戶買賣外幣，當時之王經理向其表示每招攬一個客戶，只要下一口單（即美金一千元），即可獲利美金十元，並有提供電腦設備，直接連線到澳門飛馬公司，以電話下單，投資之客戶也可自行打電話下單，朱明希也會在台中幫投資之客戶下單，如有下單，澳門飛馬公司於下單後二、三天就會寄交易明細給客戶，投資之客戶必須先匯款至飛馬公司之帳戶，將匯款單傳真到匯昇行，確認是會員後，再書立委任授權書等事實明確（見原審法院卷第三○至三一頁），且有被告利騫華在彰化銀行北屯分行、華南銀行北台中分行所設帳戶之交易明細表（調查站卷十五至二二頁）、被告利騫華在彰化銀行北屯分行活期儲蓄存款存摺（原審證物袋）、證人戊○○曾收到Fimat's自澳門寄來的對帳單之航空信封及對帳單（見台中市調查站卷第六六頁、第五三至五六頁）、被告利騫華印製之名片影本（職稱為「諮詢顧問」，見調查站卷第十四頁、九十二年度發查字第二二二二號卷第十頁）、飛馬（Ｆｉｍａｔ）八十九年七月二十八日新聞稿及聲明書（台中市調查站卷第二六至二七頁、九十二年度發查字第二二二二號卷第八頁）在卷可資佐證。事證明確，被告利騫華之犯行堪以認定。
三、按任何人（包括公司、商號及個人等）若以提供場所設備、資訊、諮詢、投資建議及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單者，係屬經營期貨顧問事業，若以接受全權委託並收取佣金或手續費等方式代他人操作者，係屬經營期貨經理事業，有行政院金融監督管理委員會上開函文可參，而本案共同被告朱明希除利用上開商號代客下單外，亦可由客戶自行下單，已如上述，則被告利騫華所為，應犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。公訴人認被告利騫華係犯期貨交易法第一百十二條第三款違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪嫌，容有誤會，惟其起訴之社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告利騫華就上開犯罪事實之實施，與共同被告朱明希及朱明希所僱用之不詳姓名成年男、女多人之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
四、本案被告利騫華係自八十八年十月間起，招攬客戶投資外匯保證金而為本案上開犯行，公訴人指訴被告利騫華自八十八年八月三十日起至八十八年十月間之前有本案上開犯行部分，尚屬犯罪不能證明。又證人倪炳卿在九十年十月間，在台中市○○路○段○○號十三樓之三拿現金三十萬元給朱明希，請朱明希幫其操作外匯投資，沒有訂立任何契約，約於九十一年底，朱明希向其表示外匯期貨投資失敗，後來在上址歸還五萬元予證人倪炳卿，上開各情業據證人倪炳卿證述甚詳（見台中市調查站卷第三一頁）。依據證人倪炳卿上開指述情節，其係直接將錢交給朱明希。且早在八十九年七、八月間，Ｆｉｍａｔ即發表聲明表示：Fimat's係以近似之商號在台詐騙投資人，長勝行並因此遷離原址，不久被告利騫華及共同被告朱明希即逃逸無跡，已如上述，則證人倪炳卿上開外匯期貨投資亦難遽認與被告利騫華有關。此外，本案復查無其他積極證據足資證明證人倪炳卿交付三十萬元予朱明希作外匯投資乙事，與被告利騫華有何關連，是公訴人指訴被告利騫華尚有此部分犯行部分，其犯罪尚屬不能證明。
就上開不能證明被告利騫華犯罪部分，因公訴人認上開二部分與被告利騫華經本院論罪科刑部分，均有實質上一罪之關係，爰不就此部分另為被告利騫華無罪之諭知，併此敘明。
再者，本案公訴人雖又指訴被告利騫華尚犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。惟依據公訴人之指訴意旨及原審法院與本院之判決，既均認定被告利騫華確有與共同被告朱明希及朱明希所僱用之不詳姓名成年男、女多人共同經營期貨經理事業及期貨顧問事業，而依據證人戊○○在原審法院之證詞，其亦曾在八十九年六、七月間，把第一次投資之美金二萬元換算成台幣六、七十萬元贖回，則被告利騫華就每筆交易抽取百分之一之佣金，自難遽認此係不法所得。況被告利騫華自調查站應訊時起，以至偵、審中，均一再辯稱不知冒用飛馬（Ｆｉｍａｔ）公司在台代表名義之事，且堅稱確有實際下單，並辯稱係依據朱明希及另一王姓經理之告知，而將飛馬（Ｆｉｍａｔ）公司在台代表及投資報酬率等事項轉告給客戶。再依據告訴人己○○於調查站應訊時所證述：「長勝行提供所有投資人一個收款人帳號，由投資人親自到銀行匯款至該澳門匯豐銀行的帳戶中，並取得匯款水單，並將該水單交給朱明希與乙○○（即被告利騫華）等人下單從事境外現貨商品保證金交易的操作」等語（見調查站卷宗第四○、四一頁），亦難認定上開期貨之投資係屬虛偽。至於期貨投資係屬高風險，此情亦應為一般投資人所認知。本案卷內復無確切之證據足以證明上開期貨之投資係屬虛偽，亦無確切之證據可資證明被告利騫華辯稱：其係依據朱明希及另一王姓經理之告知，而將飛馬（Ｆｉｍａｔ）公司在台代表及投資報酬率等事項轉告給客戶等情，係屬虛偽不實，則被告利騫華就其招攬之投資，就每筆交易抽取百分之一之佣金，就此部分自難認定被告利騫華尚有詐欺之犯罪情事。茲因公訴人認此部分與被告利騫華上開被論罪科刑部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪之關係，爰亦不就此部分另為被告利騫華無罪之諭知。
五、原審判決就被告利騫華上開所犯予以論罪，固非無見，惟原審判決認定被告利騫華尚犯有常業詐欺罪，此部分尚有未合。再者，本案公訴人係起訴被告利騫華自八十八年八月三十日起，即為本案犯行，原審判決認定被告利騫華係自八十九年三月間起參與犯罪，而未敘明何以未認定被告利騫華自八十八年八月三十日至八十九年三月間有公訴人所起訴犯行之之理由，亦有起訴事實未為判決之情事。是本案被告利騫華上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但原審判決關於被告利騫華部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告利騫華部分，予以撤銷改判。爰審酌被告利騫華之品行（在本案犯罪之前並無犯罪紀錄，但於本案犯罪之後，因另犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院於九十二年八月四日判處有期徒刑七月，緩刑二年確定）、參與本案犯行之犯罪情節、犯罪對社會金融秩序所生危害、及事後已與告訴人甲○○、辛○○、丑○○○、己○○等人成立和解，並賠償部分損害，上開告訴人亦表示不再訴究被告利騫華之刑責，有經公證之和解書一件在卷可據等一切犯罪情狀，量處有期徒刑六月。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國96年3月28日附錄論罪科刑法條期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。