裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3337號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3337號上訴人即被告 伍玉德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院101年度審訴字第1012、1283號，中華民國101年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第1
593、2253號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、伍玉德曾於：㈠民國80年間，因傷害案件，經台灣台北地方法院以79年度訴字第1679號判決處有期徒刑3月，並由本院以80年度上易字第4054號判決駁回上訴確定。㈡80年間，因贓物案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑2年確定。㈢81年間，因違反懲治盜匪條例案件，經本院以81年度上訴字第1815號判決判處有期徒刑13年確定，嗣與上開㈠、㈡之刑合定應執行刑為有期徒刑14年確定。㈣84年間，因過失致死案件，經台灣桃園地方法院以84年度交訴緝字第2號判決處有期徒刑1年2月確定。㈤84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院以84年度易字第1537號判決處有期徒刑5月確定，嗣與上開㈣之刑合定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，並與上揭應執行有期徒刑14年接續執行，於89年7月20日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣假釋又遭撤銷，殘刑為有期徒刑7年2月29日。㈥96年間，上開㈠、㈡、㈣、㈤之刑，經本院96年度抗字第909號裁定各減其宣告刑二分之一，並就㈠、㈡減得之刑與不得減刑之㈢之刑合定應執行刑為有期徒刑13年6月，就㈣、㈤減得之刑合定應執行刑為有期徒刑8月確定，扣除已執行之刑，尚餘殘刑6年29日，經入監執行後，甫於97年8月16日因縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、伍玉德於98年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以98年度毒聲字第127號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以98年度毒聲字第457號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定合格，於99年1月13日執行完畢釋放出所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定，詎猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於：
㈠101年2月10日下午3時30分許為警採尿起回溯26小時內，
在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年2月10日下午3時30分許，警方以列管毒品人口通知其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈡101年4月7日上午11時許為警採尿時起回溯26小時內，在
臺灣地區某不詳地點，施用海洛因1次。嗣於同年4月7日上午11時許，警方以列管毒品人口通知其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引各項言詞及書面供述證據，檢察官、上訴人即被告伍玉德（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第26至27頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第42頁背面），且警方於101年2月10日下午3時30分許及同年4月7日上午11時許採集之被告尿液檢體（檢體編號：Z000000000000、G101-085），分別送請詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認，其結果分別為可待因（<45ng/ml）、嗎啡（473ng/ml），以及可待因（<40ng/ml）、嗎啡（490ng/ml），均確認呈嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司101年3月14日濫用藥物尿液檢驗報告、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院101年4月12日尿液檢驗報告各1份附卷可稽，而海洛因主要代謝物嗎啡之半衰期約3小時，服用毒品海洛因後24小時內約有施用劑量之百分之80經由尿液排出，通常於26小時內排出等節，為本院職務上所知悉之事項，並有行政院衛生署管制藥品管理區91年10月3日管檢字第110436號函在卷可查，堪信被告上開自白確與事實相符。至被告於原審時及本院準備程序中雖辯稱其於採尿前曾服用友人 杜佩 斯提供之感冒藥水，警方亦可能調換其尿液檢體，以致檢驗結果呈毒品陽性反應云云，然目前尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀法最為精確，可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，且被告尿液檢體中，含可待因濃度均成「陰性」，含嗎啡濃度則高於可檢出最低濃度30ng/ml及確認檢驗濃度300ng/ml甚多，顯與一般服用感冒藥水後尿液中含有可待因成分之情形有別，而 杜佩斯 所稱其感冒藥水來源為「 溢恩 診所」一節（見第1012號原審卷第48頁背面），又與該診所覆稱並無杜佩就診資料之書函內容不符（見第1283號原審卷28頁），本院依被告聲請採集其口腔黏液檢體，併與警方採集之尿液檢體送請法務部調查局實施DNA比對鑑定結果，更確認兩者粒腺體序列均相同，該尿液檢體來自於被告或同母系血緣關係者之機率為99.8%，有該局DNA鑑識實驗室鑑定書1份在卷可查（見本院卷第33頁），足見被告先前所為辯解，純屬事後圖卸推托之詞，要無足採，自不影響其嗣後所為自白之真實性。次被告前於98年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以98年度毒聲字第127號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以98年度毒聲字第457號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定合格，於99年1月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定等節，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因案件，自應依法追訴。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，被告先後2次持以施用，核其所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪，其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告先前有事實欄一所載之有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍漠視法令禁制，再犯本案施用第一級毒品罪，顯見戒癮意志不堅，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪情節、犯後態度等一切情狀，分別量處如有期徒刑10月、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪（嗣已坦承犯罪），為無理由，應予駁回。末查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，將裁判確定前犯數罪而有該條修正後第1項但書所定：「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，將造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金或易服社會勞動之結果，且於同條第2項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利，經整體觀察比較結果，修正後規定較有利於受刑人，應以之為定應執行刑之準據，原審雖未及比較適用，惟此對於本案法律適用及判決結果均不生任何影響，自毋庸因此撤銷原判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國102年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。