裁判字號：最高行政法院101年判字第124號判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：確認公法上法律關係成立〈不成立〉
最高行政法院判決
101年度判字第124號上訴人屏東縣政府代表人 曹啟鴻 訴訟代理人 蕭永宏 律師被上訴人 鄭豐隆 訴訟代理人 林朋助 律師上列當事人間確認公法上法律關係成立(不成立)事件，上訴人對於中華民國100年8月3日高雄高等行政法院100年度訴字第155號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
一、被上訴人於民國99年間向上訴人申請在其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號土地(下稱系爭土地）興建房屋，經上訴人以99年8月26日屏府建都住字第0990208744號函復略以：「……查擬興建房屋地點，依本府77年5月28日建築執照內配置圖顯示本筆土地上有道路標示，臺端表示現已無供作道路用，請依屏東縣建築管理自治條例第6條規定辦理廢止後，再依程序辦理建築線指示，方能申請核發建築執照，……」等語。被上訴人因認系爭土地非供道路使用，且該土地是否成立公用地役關係，若不經由判決確認，將導致其所有權受到侵害，遂提起行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：按屏東縣建築管理自治條例第4條規定，屏東縣內有關既成巷道認定之主管機關為上訴人，被上訴人以上訴人為對造提起本件確認訴訟，並無當事人不適格之問題。次依司法院釋字第400號解釋理由書意旨，既成道路之公用地役關係必須為供公眾通行所必要，且通行未曾中斷，始足當之。而系爭土地東側不遠處即有一寬約4尺餘之巷道可供公眾通行，並不符合供公眾通行必要之要件，且系爭土地於一年多以前設置地上物，無法通行，公眾均從上開巷道通行，亦無妨礙，故上訴人以系爭土地有道路標示，認定公用地役關係成立，顯與上開解釋不符。另屏東縣東港鎮公所(下稱東港鎮公所)76年5月1日東鎮建字第4099號函（下稱76年函）認定系爭土地為既成巷道，僅以訴外人 洪照城 提出之申請書及當時興漁里里長之證明書為據，顯與上開自治條例第4條規定不符，其認定系爭土地為既成道路之法定程序既未完備，則系爭土地顯非依法認定之既成道路等語，求為判決確認被上訴人所有系爭土地(面積56平方公尺)之公用地役關係不成立。
三、上訴人則以：本件係因上訴人駁回被上訴人指定建築線之申請而提起訴訟，縱經法院判決確認當事人間公法上法律關係不成立，被上訴人仍須重新申請指定建築線，自難認被上訴人提起本件行政訴訟有受確認判決之法律上利益。又被上訴人所有系爭土地，因訴外人洪照城擬在東港段930、930-1地號土地建造房屋，於76年4月20日向東港鎮00000000道路之證明，經該公所以上開76年函核發既成道路之證明在案，是以洪照城所有門牌號○○○鎮○○街○○號之房屋，其建築執照配置圖載明系爭土地為道路用地，被上訴人自應以洪照城或東港鎮公所為上訴人，方為適格之當事人。另東港鎮興漁里里長於76年4月17日出具之證明書，足證系爭土地供道路通行已逾20年，顯然已因時效完成而有公用地役關係之存在等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人不利之判決，係以：(一)系爭土地是否存在公用地役關係，將影響被上訴人對該土地之利用，自難謂其無即受本件確認判決之法律上利益。而依臺灣省建築管理規則(已於94年6月20日廢止)第4條、屏東縣建築管理自治條例第4條規定，是否具有公用地役關係之巷道認定主管機關為縣(市)政府，被上訴人以上訴人為被告提起本件確認之訴，並無當事人不適格。(二)按臺灣省建築管理規則及屏東縣建築管理自治條例第4條第1項各款規定之現有巷道分為3種，僅第1款規定「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，具有公用地役關係，其餘2種雖屬現有巷道，但非基於公用地役關係所形成，故現有巷道並不當然即具有公用地役關係，二者不容混淆。又依司法院釋字第400號解釋理由書及本院82年度判字第31號判決意旨可知，供通行之土地，若只供可特定人通行，縱使通行時間久遠，亦不能成立公用地役關係。查系爭土地西南側面臨屏東縣○○鎮○○街，現供門牌號碼興漁街88、88-1、90、92、92-1、92-2、98號等11戶人家通行至興漁街。其中訴外人 鄭武雄 於61年3月在屏東縣○○鎮○○段○○○○號(○○○鎮○○街○○號)、 鄭明角 等4人於61年5月在同段933、933-3地號（門牌同街92-1號）申請建造房屋，均以系爭土地作為巷道通行至興漁街而據以指定建築線，上開建物已於62年間完成，故系爭土地乃屬上述臺灣省建築管理規則所指曾指定建築線之巷道。且嗣於76年間訴外人洪照城擬在東港段930、930-1地號土地上興建房屋，並取具興漁里里長出具系爭土地為巷道之證明，向東港鎮公所申請核發既成巷道證明，該公所亦以76年函復確認明確，而經上訴人所屬建設局指定建築線在案，是事實上上訴人已就系爭巷道為無礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻之認定，足認系爭土地符合前揭臺灣省建築管理規則及屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定「曾指定建築線之現有巷道」，在該巷道未被廢止前，上訴人固得以該土地作為指定建築線之依據，然因系爭土地僅供上開11戶人家通行至興漁街；換言之，該土地僅係供可特定之人通行，雖通行之年代久遠，該土地尚不具公用地役關係。被上訴人起訴請求確認系爭土地之公用地役關係不成立，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
(一)按「所謂既成道路成立公用地役關係，首需為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此，既有巷道是否成立公用地役關係，應依上揭要件為判斷；至成立公用地役關係之既有巷道事後喪失其原有功能或無供通行之必要者，則屬於廢止之問題。又依臺灣省建築管理規則第4條第1項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法(按：即建築法）73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」可知（91年4月8日制定公布之屏東縣建築管理自治條例第4條第1項、第2項關於認定現有巷道之規定與上述規定內容相同），依該規則第4條第1項第1款規定，主張於建築法73年11月7日修正公布前曾經指定建築線，並經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市○○○○○○巷道，與依同條項第1款規定，主張供公眾通行而具有公用地役關係之現有巷道，並不相同。
(二)次按「申請指定建築線應填具申請書，並檢附左列文件：……二、位置圖應簡明標出基地附近計畫道路、既成巷路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。建築基地以私設道路連接建築線者，應檢附私設道路部分之土地權利證明文件、地籍圖。建築基地面臨供公眾通行之既成巷路申請指定建築線時，免附該既成巷路土地所有權人同意書。」亦為71年3月13日修正公布之臺灣省建築管理規則第3條所明定。經查，訴外人洪照城於76年間擬在東港段930、930-1地號土地上興建房屋，係檢具興漁里里長出具系爭土地為巷道之證明書、東港鎮公所上開76年函確認系爭土地為既成巷道證明，而經申請上訴人所屬建設局准予指定建築線，並未有系爭土地所有權人之同意書，為原審依法所確認之事實。而觀諸上述興漁里里長出具證明書所載：「查有洪照城擬○○○鎮○○段930、930-1地號土地上興建房屋，現前面使用之通路，經本里長實地勘查結果，該通路通行逾20多年，確實無訛，特立此證明書。」及東港鎮公所上開76年函載明：「主旨：台端申○○○鎮○○段930、930-1地號土地面臨巷道為既成道路乙案。……說明：……依據興漁里76.4.17既成道路證明，該巷道確已通行20多年無訛。」等語(見原審卷第24-28頁)；暨上訴人所屬建設局核發予訴外人洪照城之建築配置圖亦載明系爭土地為道路使用等情(見原處分卷第13頁)，足見訴外人洪照城係以系爭土地為供公眾通行之既成巷道申請指定建築線，而經上訴人准予指定建築線，故徵諸上述臺灣省建築管理規則第3條、第4條規定及上開事證，上訴人採認系爭土地屬於上述臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，而准予指定建築線，亦非全然無憑。則原審恝置上訴人上開攻擊防禦方法及證據於不論，未說明取捨之理由，逕以系爭土地在訴外人 洪照雄 未申請指定建築線前，曾有訴外人鄭武雄等人於61年間申請建造房屋，均以系爭土地作為巷道通行至興漁街，而經上訴人據以指定建築線，故系爭土地係於建築法73年11月7日修正公布前，曾經指定建築線之巷道；且嗣於76年間訴外人洪照城申請建造房屋，亦經上訴人准予指定建築線在案，而認上訴人事實上已就系爭巷道為無礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻之認定，進而謂系爭土地即屬上述臺灣省建築管理規則第4條第1項第3款所定「曾指定建築線之現有巷道」，實嫌速斷，並有適用法規不當及理由不備之違法。
(三)又查，系爭土地長12.04公尺，寬4.5公尺，其西南側面臨屏東縣○○鎮○○街，現供門牌號○○鎮○○街88、88-1、90、92、92-1、92-2、98號等11戶房屋通行至興漁街等情，為原審所確定之事實。而參諸原審命兩造會同至系爭土地會勘製作之會勘紀錄、現場照片及地籍圖所示(見原審卷第45-49頁)，被上訴人所稱與系爭土地同側面臨興漁街之坐落933-5、933-6地號土地上之兩棟建築物間之通道(即上述會勘紀錄所指Ｂ部分），核屬上開建築物間應留設之法定空地，其寬度亦僅1.2公尺，無法供人車通行；且系爭土地與上開11戶房屋所坐落同段930、930-2、931、932、933、933-3、933-
4、934、935、947-1等地號土地(下稱930等地號土地)周圍，除系爭土地所面臨之興漁街外，其都市計畫別無規劃或設置其他計畫道路可供通行，亦有被上訴人提出之陳報狀、地籍圖、都市計畫土地使用分區證明書可佐(見原審卷第75-78頁)，足見坐落930等地號土地上之上開11戶房屋，除經由系爭土地所形成之巷道通行至興漁街外，別無其他通路可對外通行。再參酌前述上開930等地號等土地自61年間起，即有訴外人鄭武雄、洪照城等人陸續申請興建房屋住居，迄今已有上開11戶房屋之住戶利用系爭土地對外通行逾數十年；及系爭土地為上開住戶對外通行至興漁街之唯一巷道等情狀，似足見系爭土地不僅供其間住居上開930地號等土地上之住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之鄰右、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要。是原審未予詳究，逕認系爭土地僅供上開11戶房屋住戶之特定人通行，並非供不特定之多數人通行，尚不具公用地役關係，遽為被上訴人有利之判決，即嫌速斷，亦違反一般經驗法則。
(四)綜上所述，原判決既有如上所述認定事實違反經驗法則及判決適用法規不當、不備理由之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由，因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國101年2月9日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官陳金圍法官蕭惠芳以上正本證明與原本無異中華民國101年2月10日
書記官葛雅慎