裁判字號：最高行政法院101年判字第131號判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：時效取得地上權
最高行政法院判決
101年度判字第131號上訴人 陳榮三 訴訟代理人 江銘栗 律師被上訴人臺中市東勢地政事務所代表人 吳吉森 上列當事人間時效取得地上權事件，上訴人對於中華民國100年9月29日臺中高等行政法院100年度訴字第214號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國100年1月3日以被上訴人收件東地資字第000030號土地登記申請書，就臺中市（改制前為臺中縣○○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）申請時效取得地上權之登記，案經被上訴人審查後，認為上訴人未檢具「行使地上權之意思而占有之證明文件」及「土地所有權人或其繼承人之戶籍謄本；若確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，應於登記申請書備註欄切結不能查明之事實」等，乃以100年1月6日東登補字第000013號土地登記案件補正通知書通知上訴人應於接到通知之日起15日內補正，惟上訴人逾期未依補正事項完全補正，故依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以100年1月24日東登駁字第000012號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分），駁回上訴人之申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成上訴人時效取得系爭土地2分之1地上權登記之行政處分，經原審法院判決駁回，上訴人不服提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人既認其對土地登記之申請有實質審查權，然又無法說明其所認實質審查權之依據及究係何種證明文件始能被認定為占有人係依據基於行使地上權意思占有系爭土地，足見原處分有違法及理由不備之違誤。又按土地登記規則第118條之規定，以時效完成申請地上權登記，所提出之四鄰證明或其他文件，只須足以證明自開始占有起至申請登記時止，申請人繼續占有事實即可。是上訴人持有系爭土地應有部分4分之1，在其上有門牌號碼臺中市○○區○○村○○街○○號房屋，該建物使用面積遠超過其應有部分換算所得之面積，而上訴人卻不懼其他共有人主張權利，足見上訴人係以行使地上權之意思，在他人土地上有建築物為目的而占有使用該土地，並非基於共有之意思而使用，至為明確。且按時效取得地上權登記審查要點（下稱審查要點）第7點之規定，只需申請人證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本者，即得於登記申請書備註欄切結不能查明之事實，非必以戶政機關出具之證明書為據。況系爭土地原共有人 謝阿龍 之應有部分，因繼承人遲未辦理登記，且無法聯繫，臺中縣政府（改制後為臺中市政府，下稱臺中縣政府）乃依地籍清理條例第3條第1項第2款、第32條及地籍清理條例施行細則第4條之規定予以公告清理地籍登記，被上訴人另依「未辦理繼承土地及建築改良物列冊管理作業要點」列冊管理，復經臺中縣石岡戶政事務所（現改制為臺中市石岡區戶政事務所，下稱石岡區戶政所）查明並無謝阿龍之繼承人資料，是以謝阿龍有無繼承人不明；又被上訴人並以系爭土地共有人 謝徐昂麻 之繼承人所在不明，依據土地法第73條之1規定，公告繼承人依限申辦繼承登記。上開事證足以證明客觀上無法查明系爭土地共有人謝阿龍及謝徐昂麻其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本，上訴人依審查要點第7點之規定，於登記申請書備註欄切結不能查明之事實，於法有據。從而，被上訴人以未完全補正為由，駁回上訴人之申請，自有違誤云云。
三、被上訴人則以：系爭土地現登記為謝阿龍、謝徐昂麻、上訴人及 謝吳素月 等4人共有，應有部分各4分之1，其中共有人謝阿龍業依地籍清理條例第32條規定於申請登記期限內檢附證明文件申辦姓名更正及繼承登記完畢，另一共有人謝徐昂麻於34年6月8日因逾期未辦繼承登記，目前列冊管理中。司法院釋字第451號解釋雖稱共有人得就共有土地申請時效取得地上權登記，惟占有使用他人之土地，必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。且此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，須由占有人負證明之責。又上訴人雖檢具四鄰證明書，證明其係以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地，惟參照本院95年度9月份庭長法官聯席會議決議意旨，四鄰證明書尚不足以證明申請人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依審查要點為公告。是上訴人檢具之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地。另依審查要點第7點規定之意旨，上訴人仍須盡調查之能事後，確實不能查明土地所有權人或其繼承人之戶籍資料，始得以於登記申請書備註欄切結方式代之。惟上訴人並未提出任何已向戶政機關查詢共有人謝阿龍、謝徐昂麻之繼承人資料未果之紀錄，逕以切結書表示不能查明之事實，究否符合審查要點第7點之規定，亦有疑義。是上訴人申請本件地上權時效取得登記，未依被上訴人補正事項完全補正，被上訴人依規定予以駁回，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按司法院釋字第451號解釋，固肯認共有人或公同共有人之一人或數人得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為共有或公同共有土地之地上權人，但仍要求應具備「行使地上權之意思而占有」之主觀要件。另參酌本院95年度9月份庭長法官聯席會議決議，益見主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，則其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，並非一經提出占有土地之四鄰證明書，登記機關即應予以登記。㈡按土地登記規則第118條第1項及審查要點第5點規定所稱之四鄰證明書，乃僅係用以證明或補強證明占有事實，尚不足以證明申請人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，此觀上開規定有意將「占有之證明文件」及「占有土地四鄰證明」區隔，並表明四鄰證明書僅係證明「占有事實」即可知。亦即，可證明「占有事實」之四鄰證明書，並不能用以取代證明「行使地上權意思而占有」之主觀事實。本件上訴人係以買賣之登記原因取得系爭土地之應有部分4分之1，惟其並非居住於興建在系爭土地上之房屋。是上訴人提出四鄰證明書，依審查要點第5點規定，僅能補強證明「占有事實」，尚不足以證明上訴人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地。又上訴人既為系爭土地之共有人之一，依照民法第818條規定，除契約另有約定外，自得按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，是其於58年間就系爭土地上原住客家伙房之左半部予以全部拆除，並自行出資依原貌新建，除可能係基於共有關係而為共有物之使用收益外，亦有可能係基於契約或協議而為使用，否則何以使用範圍能超過其應有部分換算所得之面積？又占有土地建築房屋，除有權占有外，亦有以無權占有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而占有。故上訴人以其建築房屋使用範圍遠超過其應有部分換算所得之面積，而無懼其他共有人之主張，據以推論其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，顯然溢出合理性，難謂可採。又所謂舉證責任，乃訴訟中之當事人，有提出證據以證明其所主張之事實為真實之責任，亦即為證明之負擔或舉證證明之負擔。如不能舉證證明其主張，則負擔不能依其主張為裁判之危臉。準此，上訴人自應善盡其舉證責任，否則即應負擔不能依其主張為裁判之危臉，尚難將此舉證行為及應如何舉證之責任轉嫁被上訴人。上訴人訴稱被上訴人無法說明其所認實質審查權之依據及究係何種證明文件始能被認定為占有人係依據基於行使地上權意思占有系爭土地等，足見原處分有違法及理由不備之違誤云云，即非可採。是被上訴人以上訴人檢具之相關資料，皆不足以證明「行使地上權意思而占有」此地上權時效取得之主觀要件，而依法通知上訴人補正，尚非無據。另按審查要點第7點規定意旨，申請人申請登記時，理應先向戶政機關查明土地所有權人或其繼承人之現住址，並申請土地所有權人或繼承人之戶籍謄本，否則無法完成上開審查要點所規定之程序。又非經確實證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址或提出戶籍謄本等，申請人即不得以切結書替代上開不能查明之事實。本件上訴人並未提出任何已向戶政機關查詢共有人謝阿龍、謝徐昂麻等繼承人資料未果之紀錄，則被上訴人依法通知補正，亦無不合。再者，依地籍清理條例第3條、第32條及土地法第73條之1第1項及第2項規定，足認有關未辦理繼承登記及地籍登記之權利內容不完整應辦理地籍清理等事宜，行政機關僅能就公部門所調查之資料清查，並按公告、受理申報、審查等法定流程辦理，或由土地權利人或利害關係人於申請登記期間內檢附證明文件，申請更正登記。是其因此所獲得之資訊，就確實性與精準度而言，均有一定程度之限制。反觀，共有人謝阿龍、謝徐昂麻分別為上訴人之叔公與曾祖母，上訴人尚非不可透過相關之親戚人脈瞭解彼等之繼承人為何。是上訴人雖提出相關公文書，主張在客觀上有不能查明系爭土地共有人謝阿龍及謝徐昂麻之住址，或其繼承人之姓名、住址等情事，然尚不足認已確實證明。況縱認上訴人所提公文書，確實可證明本件已達在客觀上有不能查明系爭共有人之住址，或其繼承人之姓名、住址等事實程度，然本件上訴人既無法舉證證明其已符合取得地上權時效所應具備之「行使地上權意思而占有」主觀要件，則上訴人僅提出上開公文書，仍難認已就補正事項為完全補正。從而，被上訴人依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回上訴人之申請，即無不合等由，駁回上訴人原審之訴。
五、上訴意旨復執前詞，並謂：土地登記規則第118條第1項之規定，並未限制申請人不得將「行使地上權意思而占有」與「占有土地四鄰證明」記載於同一文件，原審判決以該條文「及」之意，係須分別出具「行使地上權意思而占有」與「占有土地四鄰證明」文件，顯為增加法律所無之限制，而有違背法令之虞。又系爭土地共有人謝阿龍之應有部分，因繼承人遲未辦理登記，且無法聯繫，臺中縣政府以為清理土地總登記時登記名義人姓名、名稱或住址記載不全或不符者，而依地籍清理條例第3條第1項第2款、第32條及地籍清理條例施行細則第4條之規定予以公告清理地籍登記，被上訴人則依「未辦理繼承土地及建築改良物列冊管理作業要點」列冊管理，復經石岡戶政所查明並無謝阿龍之繼承人資料，並公告其繼承人辦理繼承登記，是以謝阿龍有繼承人不明之事實，甚為明確。被上訴人另以系爭土地共有人謝徐昂麻之繼承人所在不明，依據土地法第73條之1規定，公告繼承人依限辦理繼承登記。足證依戶籍登記資料所示，無法查得謝阿龍及謝徐昂麻之繼承人姓名及住址之客觀事實，已然確定。是上訴人依審查要點第7點規定，於登記申請書備註欄切結不能查明之事實，洵屬妥適，原審判決逕認上開主張尚不足以證明在客觀上不能查明土地所有權人之住址，或其繼承人之姓名、住址，認事用法顯然謬誤。且原審判決認上訴人尚非不可透過相關之親戚人脈瞭解謝阿龍、謝徐昂麻之繼承人為何，然以親屬間傳聞推論，不僅與常理相違，更與戶政登記之公信力相左，顯於法無據。況司法院釋字第350號解釋，指出時效取得地上權不以能查明所有權人或管理人之姓名、地址為必要，原審判決更有不適用法規或適用法規不當之違背法令。復審查要點第7點並無規定須提出申請人已向戶政機關查詢土地所有權人或其繼承人之住址未果之記錄，原審判決逕認申請人應先向戶政機關查明土地所有權人或其繼承人之現住址，並申請土地所有權人或繼承人之戶籍謄本，方符上開要點規定之程序，顯增加法令所無之限制，即屬判決違背法令。且被上訴人無法說明究何種文書方能證明「以行使地上權之意思占有」，竟要求上訴人舉證證明之，被上訴人顯屬濫權行政云云。
六、本院按：占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有（本院95年度9月份庭長法官聯席會議決議參照）。土地登記規則第118條第1項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」亦同此旨。足見土地四鄰證明係用以證明或補強證明占有之事實，並不足以證明申請人係本於行使地上權之意思而占有。上訴人主張原審判決將土地登記規則第118條第1項上揭規定，解釋為申請人須分別出具「行使地上權意思而占有」與「占有土地四鄰證明」文件，增加法律所無之限制云云，尚非有據。從而，上訴人所提出訴外人 劉德興 出具之土地四鄰證明書，其上雖載有「以行使地上權之主觀意思而占有」等語，然仍不足以作為證明上訴人係本於行使地上權之意思而占有之證據甚明。又上訴人所提出之69-2年期臺中縣稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書、99年1月20日臺中縣地方稅務局房屋稅籍證明書及被上訴人他項權利位置圖等影本，亦僅能證明系爭土地上有門牌號碼臺中市○○區○○村○○街○○號房屋，並無法證明上訴人係本於行使地上權之意思占有系爭土地，上訴人主張此等文件可證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地云云，不足採信。因此，被上訴人通知上訴人補正檢附行使地上權之意思占有之證明文件，因上訴人逾期未補正，遂以原處分駁回上訴人之申請，經核並無不合。至於上訴人其餘主張，均經原審法院於判決理由內詳為論斷，上訴人對於原審法院所不採之事由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審判決有違背法令之情形。綜上所述，原審判決駁回上訴人之訴，洵無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年2月9日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官侯東昇法官江幸垠法官林金本法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國101年2月10日
書記官葛雅慎