臺灣高等法院101年度重上字第70號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第70號民事判決

裁判日期：民國101年04月27日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高等法院民事判決101年度重上字第70號上訴人 蕭家基 訴訟代理人 余鐘柳 律師被上訴人京松投資股份有限公司
之6法定代理人 賴素姬
號地下號 陳治銘 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國100年10月5日臺灣基隆地方法院100年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示十三筆土地、權利範圍全部、以新北市（改制前為台北縣）瑞芳地政事務所民國77年瑞字第442號收件、於民國77年3月1日登記、登記次序壹、擔保債權本金最高限額新臺幣壹仟萬元之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。此於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。觀之同法第26條之1規定自明。次按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。又公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。分別為公司法第322條第1項、第8條所明定。本件被上訴人已於民國95年8月11日遭臺北市政府命令解散，並以95年11月14日府建商字第09571306100號函廢止其公司設立登記，而被上訴人在廢止登記前，其董事長 賴德園 已於94年7月18日死亡，在廢止登記後應行清算程序，因被上訴人公司章程未規定其清算人，其股東復未決議另選清算人，被上訴人亦迄未向公司所在地管轄法院聲報清算人就任或清算完結法院聲報清算人進行清算等情，有臺北市政府100年6月23日府產業商字第10084987900號函、被上訴人公司變更登記表、臺灣臺北地方法院民事庭100年3月22日北院木民科貞字第1000003592號函、戶籍謄本等件可稽（見原審卷第8至13頁），依前揭說明，被上訴人在清算終結前，視為尚未解散，並以其尚生存之董事賴素姬、陳治銘為清算人，其等於執行清算職務內，為公司之負責人。爰列賴素姬、陳治銘為被上訴人之法定代理人。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於77年間介紹被上訴人出售一套造紙機械（下稱系爭機械）至西非迦納，為擔保能在當地以技術協助被上訴人將售至國外之機械加以安裝及試車，伊應被上訴人之要求，以所有如附表所示13筆土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）1,000萬元之抵押權予被上訴人，約定權利存續期間自77年2月29日起至87年2月28日，登記次序為第一順位，經新北市（改制前為台北縣）瑞芳地政事務所以77年瑞字第442號收件、於77年3月1日登記在案（下稱系爭最高限額抵押權）。 嗣伊 就被上訴人出貨之系爭造紙機械安裝試車完成，即已履行義務，並無違約情事，被上訴人對伊自無債權存在。而兩造既約定系爭最高限額抵押權之存續期間自77年2月29日起至87年2月28日，顯已約定所擔保原債權應確定日為87年2月28日，被上訴人自應依民法第881條之4規定，於87年2月28日向伊確定系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，並依民法第881條之13規定，負結算實際發生債權額之責任。又系爭最高限額抵押權所擔保債權之存在、數額範圍，應由被上訴人負舉證之責，被上訴人迄未舉證以明，足證系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，具從屬性之系爭最高限額抵押權亦隨之消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，求為判命被上訴人應將系爭土地上設立登記之系爭最高限額抵押權予以塗銷等語。
二、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭土地上設立登記之系爭最高限額抵押權予以塗銷。
被上訴人則未到庭，亦無書狀作何聲明或陳述。
三、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。最高法院71年台抗字第306號判例參照。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。同院98年度台上字第1265號裁判要旨參照。本件上訴人主張其以系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被上訴人，被上訴人在77年2月29日起至87年2月28日系爭最高限額抵押權存續期間，對其並無擔保債權發生等語，業據提出土地登記謄本、駐布吉納法索大使館簡訊、授權書，經大使館認證之律師證明文件為證（見原審卷第15至27頁，本院卷第88至92頁），復經本院向新北市瑞芳地政事務所調取系爭土地登記簿影本查明無誤（見本院卷第53至62頁），而被上訴人非但未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，甚且對於上訴人主張之事實及證據，已受合法通知（見本院卷第40、46、49頁），並未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，應堪信上訴人前開主張為真實。依前揭說明，系爭最高限額抵押權擔保期間，既無所擔保之債權存在，應認該抵押權已失所附麗。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。承前所述，系爭最高限額抵押權因所擔保之債權不存在而失所附麗，惟系爭土地上仍設立登記該抵押權，顯係妨害上訴人對系爭土地所有權之行使，依前揭規定，上訴人自得據以請求被上訴人除去該抵押權即將該抵押權登記予以塗銷。
五、從而，上訴人依民法第767條第1項中段，請求被上訴人應將系爭土地上之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審未及審酌，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國101年4月27日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月27日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬─────────────────────┬───┬────┬──────┤│編│土地坐落││面積│權利││├───┬────┬───┬───┬────┤地目├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│１│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│864－1│林│296.│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│２│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1191│林│2871│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│３│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1193│林│7362│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│４│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1199│林│3598│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│５│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1200│林│6164│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│６│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1202│林│9878│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│７│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1205│林│29631.│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│８│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1206│林│36135.│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│９│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1207│林│1358│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│10│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1219│林│5102│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│11│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1220│林│1212│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│12│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1226│林│6886│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│13│新北市│貢寮區│貢寮│內寮│1227│林│6338│全部│└─┴───┴────┴───┴───┴────┴───┴────┴──────┘