臺灣臺中地方法院100年度訴字第2558號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2558號刑事判決

裁判日期：民國100年11月01日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2558號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱榮成上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11547號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：
主文邱榮成明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點陸叁壹玖公克）沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：㈠邱榮成明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）除係毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品外，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年2月28日下午6時許，在位於臺中市○○區市○○○路○○○號之「沐夏汽車旅館」802室客房內，以將其持有之愷他命置於茶桌上任人取用之一行為，無償轉讓各可施用1次數量之愷他命（詳細數量不詳）予友人 賴勇志 、 孟令鑫 、 黃雅涵 、 鄭至俐 、 蔡雨岑 等人，經賴勇志、鄭至俐、蔡雨岑以摻入香菸吸食或其他方式施用。嗣為警於同日下午6時50分許，在上開旅館802室內查獲，並扣得邱榮成所持有之第三級毒品愷他命1小包（驗餘淨重0.6319公克），嗣經賴勇志、鄭至俐、蔡雨岑、邱榮成等人同意採集尿液送驗，均呈現愷他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據名稱：㈠被告邱榮成於警詢、偵查及本院準備程序中之自白。
㈡證人於賴勇志、孟令鑫、黃雅涵、鄭至俐、蔡雨岑於警詢中之證述。
㈢如下表所示之扣案證物及書證：
┌──────────┬──────────────────┬─────────┐│證據名稱│證據要旨│卷證頁碼│├──────────┼──────────────────┼─────────┤│臺中市政府警察局第六│扣押時間：100年2月28日18時50分。│警卷P.25-29││分局扣押筆錄、扣押物│扣押處所：臺中市○○區市○○○路279│││品目錄表│號沐夏汽車旅館。││││扣押物持有人：邱榮成。││││扣押物品：愷他命1小包││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│行政院衛生署草屯療養│檢體編號：B0000000（邱○○）檢體外觀│警卷P.63││院100年3月21日草療鑑│：白色粉末（驗餘淨重0.6319公克）檢體│││字第1000300132號鑑定│檢驗結果：檢出愷他命│││書│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│臺中市政府警察局第六│時間：100年2月28日18時50分，地點：臺│警卷P.40││分局轄區（汽車旅館）│中市市○○○路○○○號│││臨檢紀錄表│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│沐夏汽車旅館100年2月│802號房，100年2月28日13時22分登記住│警卷P.43││28日住房旅客表│房，住客賴勇志，車號0000-00││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│現場暨蒐證照片4張││警卷P.46-47│├──────────┼──────────────────┼─────────┤│臺中市警察局第六分局│尿液檢體編號：F-02-25、採尿日期：100│警卷P.60、62││偵辦毒品案件尿液檢體│年2月28日21時30分、受驗人：邱榮成│││對照表、委驗單│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│中山醫學大學附設醫院│原始編號：F-02-25，結果：去甲 基愷 他│警卷P.64││檢驗科藥物檢測中心尿│命陽性、愷他命陽性│││液檢驗報告│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│臺中市政府警察局第六│尿液代號：F-02-26，真實姓名：賴勇志│100核退647卷P.6││分局委託代驗尿液代號││││與真實姓名對照表│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│中山醫學大學附設醫院│原始編號：F-02-26，結果：去 甲基愷 他│警卷P.65││檢驗科藥物檢測中心尿│命陽性、愷他命陽性│││液檢驗報告│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│臺中市政府警察局第六│尿液代號：F-02-28，真實姓名：鄭至俐│100核退647卷P.8││分局委託代驗尿液代號││││與真實姓名對照表│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│中山醫學大學附設醫院│原始編號：F-02-28，結果：去甲基愷他│警卷P.67││檢驗科藥物檢測中心尿│命陰性、愷他命陽性│││液檢驗報告│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│臺中市政府警察局第六│尿液代號：F-02-30，真實姓名：蔡雨岑│100核退647卷P.10││分局委託代驗尿液代號││││與真實姓名對照表│││├──────────┼──────────────────┼─────────┤│中山醫學大學附設醫院│原始編號：F-02-30，結果：安非他命陰│警卷P.69││檢驗科藥物檢測中心尿│性、甲基安非他命陰性、去甲基愷他命陽│││液檢驗報告│性、愷他命陽性││└──────────┴──────────────────┴─────────┘
三、論罪科刑之說明：㈠本件被告所犯之藥事法第83第1項轉讓偽藥罪，非死刑、無
期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序。被告對於前揭犯罪事實於偵查中及本院準備程序中均坦承不諱，並與檢察官於審判外達成協商之合意，其合意內容均無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，適宜為認罪協商程序，爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
㈡按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制
藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，且本案被告邱榮成所轉讓給賴勇志、孟令鑫、黃雅涵、鄭至俐、蔡雨岑等人之愷他命，為白色粉末，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，而本案被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。不論有無達加重之標準，93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈢被告因轉讓愷他命而持有毒品愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告以一轉讓行為，同時將愷他命轉讓予賴勇志、孟令鑫、
黃雅涵、鄭至俐、蔡雨岑，觸犯數轉讓禁藥罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一罪處斷。
㈤沒收部分：扣案之第三級毒品愷他命1小包，被告於警詢時
曾坦承係其與朋友共同吸食所用，已如前述，因毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級、第四級毒品而言；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級、第四級毒品之沒收依據，故對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有之第三級毒品，其沒收，並無特別規定，則對於犯販賣第三級毒品罪所持有遭查獲之第三級毒品之沒收，毒品危害防制條例並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第5252號判決參照）。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455之4第2項、第455條之8、第454條第1項、第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款。
五、本件協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本院訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如不服本件判決，且有前述得提起上訴之情形，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本；上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院），上訴於第二審法院。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中華民國100年11月1日
刑事第九庭法官蔡岱霖以上正本證明與原本無異。
書記官陳建分中華民國100年11月1日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。