裁判字號：臺灣臺中地方法院100年小上字第56號民事判決
裁判日期：民國100年11月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決100年度小上字第56號
上訴人 沈靖家 被上訴人 陳瓊佩 被上訴人裕來實業股份有限公司法定代理人 黃惠美 被上訴人東哲不動產仲介經紀業有限公司法定代理人 何兆烈 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國100年6月9日本院臺中簡易庭100年度中小字第721號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、上訴意旨略謂：㈠對被上訴人裕來實業股份有限公司（下稱裕來公司）部分：
原審以「我國消費者保護法之商品責任，亦屬於無過失之侵權行為責任，故該法第7條第2項所謂之「財產」，既不包含系爭危險商品，亦不應解為指被害人所受之純粹經濟上損失，以避免商品責任之無限擴大，並適當界定契約責任與侵權責任應有之分界（參閱 詹森林 著，民事法理與判決研究（四）第67-68頁）。亦即，消費者保護法第7條第2項所謂之「財產」，應指被害人因使用系爭危險商品所致之其他財產損失，而不包含系爭危險商品本身之損失。本件原告主張被告裕來公司所建造之系爭房屋磁磚破裂，致其支出修繕費用新台幣（下同）77,176元，係商品即系爭房屋本身之損失，屬純粹經濟上損失，而非因使用商品所致之其他財產損失，並非消費者保護法第7條第2項所規定之「財產」範圍，不屬該法保護之客體。故原告依據消費者保護法第7條及債權讓與之法律關係，請求被告裕來公司給付77,176元，即屬無據」云云，固非無據，惟查：
⑴本件上訴人所指稱之商品瑕疵，非指磁磚本身有瑕疵而導
致之商品自體傷害，而係指被上訴人裕來公司施工不當之瑕疵致訴外人 沈長青 受有磁磚破裂之財產權損害，換言之，就被上訴人裕來公司而言，其既為建商，建商所提供之商品應為將適當之建材結合適當之建築技術而建造出一棟房屋，即所謂包工包料之「製作物供給」服務。而消費者保護法第7條第1項之規範主體既為「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者」，被上訴人裕來公司既非磁磚之製造商，則磁磚本身自然不屬於被上訴人裕來公司所提供之商品本身，故就訴外人沈長青因被上訴人裕來公司施工不當所致之磁磚破裂損害，應屬「瑕疵結果損害」，尚在消費者保護法第7條之射程範圍內，原審誤解此部分之法律見解，已屬判決違背法令。
⑵再者，證人 林芳 男於原審中證稱：磁磚會有熱漲冷縮的情
形，施作的工法，就是要避免這個情形，伊會在磁磚背後塗一層粘著劑就可以避免這種情形發生，伊將系爭房屋的磁磚拿起來，發現磁磚背後是乾淨的，所以應該是施工不良，如果有塗粘著劑背後應該是有一些土附在上面等語，原審在未就此部分請專業建築鑑定單位確認此部分之證詞可信度前，即率以「原告及證人 林芳男 認為系爭房屋地面磁磚破裂極有可能係因被告裕來公司施工不當所致，純屬臆測之詞，不足採信」為由，為上訴人不利之認定，恐嫌率斷。
⑶末者，原審再以「依原告所陳，98年12月間發生第1次磁
磚破裂，當時距完工交屋已近5年之久，衡諸常情，系爭房屋地面磁磚發生膨拱、破裂，其可能原因諸多，除了原告所稱之施工不當因素外，亦可能係因界面粘著力老化降地、磁磚本身品質、自然環境因素（如熱漲冷縮、地震等等）等所造成，甚至被告陳瓊佩或原告使用不當亦係無法絕對排除之可能因素之一。而原告並未能提出客觀證據證明系爭房屋地面磁磚發生膨拱、破裂，確係因被告裕來公司施工不當所致之瑕疵，自無法為有利於原告之認定，更無法認定磁磚膨拱、破裂係因買賣移轉前存在之瑕疵所致」云云，固非無據，惟查：被上訴人於原審中自承於95年5月31日、99年6月1日、98年11月25日分別發函於 久石讓 三期管委會，表示願意針對該社區住戶有「建築硬體之冷縮熱脹所致之龜裂瑕疵或漏水」為修繕服務（上證一，詳本院卷第30-31頁），查該社區之房屋於93年11月19日前即告完工（上證二，詳本院卷第32頁），卻於95年5月31日即發生有建築硬體之冷縮熱脹所致之龜裂瑕疵或漏水情形，在參諸上訴人於原審中私下所製作之問卷調查資料（上證三，詳本院卷第33頁），可證明該社區全部22戶中即有15戶曾發生有樓層磁磚爆裂情形，依社會通念可知上訴人所住房屋之磁磚破裂並非屬個案，而可合理懷疑係被上訴人裕來公司之施工不當所致，原審判決與論理法則及經驗法則有悖，自屬判決違背法令。
㈡對被上訴人陳瓊佩部分：
原審以「縱認原告所稱之磁磚膨拱、破裂屬被告陳瓊佩應負物之瑕疵擔保責任之範圍，且為交屋時不能即知之瑕疵，惟原告最遲於98年12月間即已發現系爭房屋之地面磁磚發生膨拱、破裂之現象，然原告並未立即通知被告陳瓊佩，且未於通知後六個月內行使瑕疵擔保請求權，而遲至100年3月17日始提起本件訴訟，則依前述民法第356、365條規定，原告怠於為通知，應視為原告已承認其所受領之物為無瑕疵之物，即承認其所受領之物符合契約所定之品質之意，故原告已喪失瑕疵擔保請求權及損害賠償請求權」云云，固非無據，惟查：
⑴上訴人與被上訴人陳瓊佩既於97年12月19日成立買賣契約
，依民法第365條第1項，被上訴人陳瓊佩所負之瑕疵擔保責任應於買受人依同法第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，查原告於99年12月間第二次磁磚爆裂後隨即於100年3月17日起訴，自無逾越消滅時效。況且被上訴人陳瓊佩亦未主張時效抗辯，此部分法院自不得職權斟酌，否則即有違「辯論主義」之精神，未料原審卻職權認定上訴人之請求權已罹於消滅時效，其判決即屬違法。
⑵退步言，系爭房屋乃分別於98年12月間、99年12月月27日
發生三樓地板及四樓地板之磁磚膨拱、破裂之現象，兩瑕疵事實之發生彼此並無牽連關係而為個別之獨立事件，是縱就第一次所發生之瑕疵上訴人已喪失損害賠償請求權，就第二次所發生之瑕疵仍未喪失瑕疵擔保請求權，原審疏未察及此，容有不當。
㈢對被上訴人東哲不動產仲介經紀業有限公司（下稱東哲仲介公司）部分：
原審以「被告東哲公司仲介系爭房屋之買賣時，該屋之地面磁磚並未發生膨拱、破裂現象，縱之前鄰居之磁磚曾發生破裂之情形，亦難據此逕認被告東哲公司故意不告知瑕疵，已如前述。此外，原告並未能舉證證明被告東哲公司有何蓄意蒙蔽欺罔之行為，或有何因故意或過失未能善盡調查之能事，致未能提早發現系爭房屋磁磚之瑕疵，自無法為有利於原告之認定」云云，固非無據，惟查：
⑴「仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費
者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責」，最高法院84年度台上字第1064號判決意旨參照。
⑵仲介契約既屬有償契約，則仲介業者自應負善良管理人之
注意義務，況且依前開實務見解可知，仲介業者尚須善盡預見危險及調查之義務，否則即應負過失侵權行為之責，本件被上訴人東哲不動產公司既未於事先告知訴外人沈長青該社區已有多戶有磁磚集體爆裂情形，即屬有刻意隱滿之行為；縱被上訴人東哲不動產公司於當時亦尚未知悉該情，仍屬未盡預見危險及調查之義務，皆應負過失侵權責任，原審未察即此，率以上訴人未盡舉證之責即為上訴人不利之認定，恐有再斟酌之必要。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當而言，且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之上訴程序所準用。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例參照）。次按小額程序之第二審判決，如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。
三、經查：㈠有關被上訴人裕來公司部分：
⑴按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7條定有明文。
又商品責任法乃侵權行為性質，而比較法上皆認為，商品責任之被害人不得請求賠償純粹經濟上損失。我國消費者保護法之商品責任，亦屬於無過失之侵權行為責任，故該法第7條第2項所謂之「財產」，既不包含系爭危險商品，亦不應解為指被害人所受之純粹經濟上損失，以避免商品責任之無限擴大，並適當界定契約責任與侵權責任應有之分界（參閱詹森林著，民事法理與判決研究㈣第67-68頁）。亦即，消費者保護法第7條第2項所謂之「財產」，應指被害人因使用系爭危險商品所致之其他財產損失，而不包含系爭危險商品本身之損失。
①本件上訴人上訴意旨雖主張「商品瑕疵」，非指磁磚本
身有瑕疵而導致之商品自體傷害，而係指被上訴人裕來公司施工不當之瑕疵致訴外人沈長青受有磁磚破裂之財產權損害，換言之，就被上訴人裕來公司而言，其既為建商，建商所提供之商品應為將適當之建材結合適當之建築技術而建造出一棟房屋，即所謂包工包料之「製作物供給」服務。而消費者保護法第7條第1項之規範主體既為「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者」，被上訴人裕來公司既非磁磚之製造商，則磁磚本身自然不屬於被上訴人裕來公司所提供之商品本身，故就訴外人沈長青因被上訴人裕來公司施工不當所致之磁磚破裂損害，應屬「瑕疵結果損害」，尚在消費者保護法第7條之射程範圍內，原審誤解此部分之法律見解，已屬判決違背法令云云。
②惟查，本件上訴人主張系爭房屋磁磚發生膨拱、破裂現
象，係因被上訴人裕來公司施工不當所致之瑕疵，尚屬不能證明，業據原審判決於事實及理由欄五、㈡、1.、
2.、3.敘明，且對於本件並不適用消費者保護法第7條之規定，亦已敘明。然上訴人對於原審判決上開認定究有何判決違背法令，並未具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，是上訴人此之主張，不足為採。
⑵至於上訴人再主張證人林芳男於原審中證稱：磁磚會有熱
漲冷縮的情形，施作的工法，就是要避免這個情形，伊會在磁磚背後塗一層粘著劑就可以避免這種情形發生，伊將系爭房屋的磁磚拿起來，發現磁磚背後是乾淨的，所以應該是施工不良，如果有塗粘著劑背後應該是有一些土附在上面等語，原審在未就此部分請專業建築鑑定單位確認此部分之證詞可信度前，即率以「原告及證人林芳男認為系爭房屋地面磁磚破裂極有可能係因被告裕來公司施工不當所致，純屬臆測之詞，不足採信」為由，為上訴人不利之認定，恐嫌率斷云云。
①惟以上訴人主張林芳男證詞部分，核屬原審取捨證據、
認定事實之職權行使，上訴理由就此部分，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款之情形。
②至於是否委請專業建築鑑定單位確認證人林芳男證詞可
信度部分，則按「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。」，民事訴訟法第436條之28定有明文，且上訴人於原審言詞辯論期日，經原審審判長訊問有無必要鑑定？上訴人答以這個鑑定我詢問過一戶大概要上萬元，我會告那麼多人是因為希望能大家出來可以做個調解等語，再經原審審判長詢問對全案卷證有無其他主張與舉證？上訴人與被上訴人均稱無其他主張及舉證，是本件上訴人於上訴時始主張原審在未就此部分請專業建築鑑定單位確認證人林芳男此部分之證詞可信度，於法亦有未合。
㈡有關被上訴人陳瓊佩部分：
⑴按物之瑕疵擔保責任之成立要件有四，即：①物之瑕疵存
在，②須物之瑕疵於危險移轉時存在，③須買受人善意並無重大過失，④須買受人就受領物為檢查通知。
⑵本件上訴人主張系爭房屋磁磚發生膨拱、破裂現象，係因
被上訴人裕來公司施工不當所致之瑕疵，尚屬不能證明，業據原審判決於事實及理由欄五、㈡、1.、2.、3.敘明，有如上述。
⑶況且地磚膨拱、破裂現象，可能係「施工因素」、「自然
環境因素」及「界面粘著力老化降低」等三種可能因素，並無法確定係因被上訴人裕來公司施工因素所致，且隨著系爭房屋完工時間增加，後二者之可能因素亦隨之增加，本件系爭房屋自94年1月3日移轉所有權登記予被上訴人陳瓊佩後迄至轉售予上訴人，上訴人於98年12月、99年12月間分別發現系爭房屋之地面磁磚發生膨拱、破裂之現象已近5年、6年，故前揭地磚膨拱、破裂因被上訴人裕來公司施工因素所致可能性更為降低，是尚難認系爭房屋地磚膨拱、破裂係因被上訴人裕來公司施工因素或所交付之「地磚」品質有瑕疵所致。
⑷系爭房屋係於94年1月3日，由被上訴人陳瓊佩向被上訴人
裕來公司購得，嗣於97年12月19日再由被上訴人陳瓊佩轉售予上訴人，此為兩造所不爭執。依上訴人所陳，98年12月間發生第1次磁磚破裂、99年12月間發生第2次磁磚破裂，當時距完工交屋已近5年、6年之久，衡諸常情，系爭房屋地面磁磚發生膨拱、破裂，其可能原因諸多，除了上訴人所稱之施工不當因素外，亦可能係因界面粘著力老化降地、磁磚本身品質、自然環境因素（如熱漲冷縮、地震等等）等所造成，甚至被上訴人陳瓊佩或上訴人使用不當亦係無法絕對排除之可能因素之一。而上訴人並未能提出客觀證據證明系爭房屋地面磁磚發生膨拱、破裂，確係因被上訴人裕來公司施工不當所致之瑕疵，自無法為有利於上訴人之認定，『更無法認定磁磚膨拱、破裂係因買賣移轉前存在之瑕疵所致』（原審判決於事實及理由欄五、㈡、
3.業已敘明）。⑸據上，就上訴人請求權所依據民法第354條第1項、第359
條、第360條、第373條之規定而言，即與物之瑕疵擔保責任之成立要件不合。從而，上訴人本於上開規定主張被上訴人陳瓊佩應負物之瑕疵擔保責任，並據以請求被上訴人陳瓊佩賠償77,176元，即屬無據。
⑹至於原審雖於原審判決記載「縱認上訴人所稱之磁磚膨拱
、破裂屬被上訴人陳瓊佩應負物之瑕疵擔保責任之範圍，且為交屋時不能即知之瑕疵，惟上訴人最遲於98年12月間即已發現系爭房屋之地面磁磚發生膨拱、破裂之現象，然上訴人並未立即通知被上訴人陳瓊佩，且未於通知後六個月內行使瑕疵擔保請求權，而遲至100年3月17日始提起本件訴訟，則依前述民法第356、365條規定，上訴人怠於為通知，應視為上訴人已承認其所受領之物為無瑕疵之物，即承認其所受領之物符合契約所定之品質之意，故上訴人已喪失瑕疵擔保請求權及損害賠償請求權」等語。惟本院認為本件上訴人之請求，既與物之瑕疵擔保責任之成立要件不合，尚難以此為有利於上訴人之認定。
㈢有關被上訴人東哲仲介公司方面：
原審判決有關被上訴人東哲公司部分，以「被上訴人東哲公司仲介系爭房屋之買賣時，該屋之地面磁磚並未發生膨拱、破裂現象，縱之前鄰居之磁磚曾發生破裂之情形，亦難據此逕認被上訴人東哲公司故意不告知瑕疵，已如前述。此外，上訴人並未能舉證證明被上訴人東哲公司有何蓄意蒙蔽欺罔之行為，或有何因故意或過失未能善盡調查之能事，致未能提早發現系爭房屋磁磚之瑕疵，自無法為有利於上訴人之認定。」等語，認定上訴人依據民法第184條第1項前段、第2項及不動產仲介經紀業倫理規範第10條之規定，請求被上訴人東哲公司給付77,176元，即屬無據部分。核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使，上訴理由就此部分，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款之情形。是揆諸前揭說明，本件就被上訴人東哲公司部分，不得謂已合法表明上訴理由。
㈣綜上所述，原審判決並無違背法令之情事，本件依上訴意旨
足認本件上訴為無理由，揆諸首揭規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、末按，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴，既經駁回，則依卷存上訴人繳納第二審裁判費之收據以觀，上訴人應負擔之本件訴訟費用額確定為新台幣1,500元。
五、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436之32第1、2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月1日
民事第三庭審判長法官顏世傑
法官黃峻隆法官洪挺梧上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年11月2日
書記官