裁判字號：臺灣臺南地方法院99年易緝字第25號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：侵占
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度易緝字第25號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6305、12200號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、起訴意旨略以：共同被告乙○○於民國九十五年二月五日起受僱於居之富開發國際股份有限公司（下稱居之富公司），擔任建築工地主任，負責工地工程施工、物料管理等工作，為償還債務，竟與從事舊物回收買賣之 黃德春 、 黃施麗雲 夫婦及吊車司機丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由乙○○將多訂購之建築用鋼筋，堆置於居之富公司位於臺南市○○區○○路四段二三九之一一號「碧城二期」建築工地之隱密角落，再通知黃德春、黃施麗雲夫婦代為聯繫吊車司機丙○○，及由丙○○代找買主後，接續於九十七年三月八日、九日、十九日至上址工地，先後將乙○○管領中之四千零二十公斤、四千二百九十公斤、五千三百六十公斤之鋼筋私運出工地，易持有為所有，分別以新臺幣（下同）八萬元、八萬五千八百元及十二萬三千二百八十元之價格，變賣予神佑工程有限公司負責人 郭倫瑜 及 呂賢定 ，被告丙○○每次並從中分得比一般吊車司機運費（約二千五百元至三千元）為高之報酬，第一次分得五千元，第二、三次則各分得七千元。因認被告丙○○與同案被告乙○○、黃德春、黃施麗雲夫婦涉嫌共犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。末按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，必共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為被告或其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據（九十七年度台上字第一○一一、二七三七號判決及九十六年度台上字第九○一、一○○七、一○四
一、一一三三、七一○五號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告丙○○涉犯上開犯行，係以：㈠一般建築工地均視實際需求量購入鋼筋，鮮有剩餘大量鋼筋情事，被告丙○○多次由該工地運出大量新品鋼筋轉售，應會心生疑問；㈡縱偶有剩餘鋼筋欲轉售，亦應由公司自行或委託他人尋得買主，由買賣雙方談妥數量、價格後，在正常作息時間秤重出貨，及將所售貨款交出納人員入帳，不可能交由被告丙○○自行決定買主及價格，共同被告乙○○如此不計較，顯不正常，依被告丙○○之經驗及職業敏感度，應對共同被告乙○○係盜賣公司鋼筋一節心知肚明；㈢共同被告乙○○證稱其有多付運費給被告丙○○，與被告丙○○自承其有向黃施麗雲提及運費過少一情相符，且被告丙○○供稱其每趟收取運費四千元，與共同被告黃德春、黃施麗雲夫婦供稱：司機每趟運費是二千五百元等語不符，足見共同被告乙○○供稱有額外多給被告丙○○運費等情堪予採信，是被告丙○○對共同被告乙○○係盜賣公司鋼筋顯係知情，而利用共同被告乙○○之弱點，做額外需索等為其主要論據。訊之被告丙○○固坦承有受共同被告黃德春、黃施麗雲夫婦所託，於上開三時間，至上址工地，吊運如上載數量之新品鋼筋，並受黃德春、黃施麗雲夫婦之託代找買家等情，惟堅決否認有何共同業務侵占犯行，辯稱：黃德春、黃施麗雲夫婦當時表示渠二人在上址工地受僱做工，上開鋼筋是因為工地主任乙○○叫錯尺寸，要賣掉後自己貼錢買正確尺寸的鋼筋，他才幫忙找買家，他不知道共同被告乙○○是盜賣鋼筋等語。
四、關於證據能力之認定：㈠證人即共同被告乙○○於警詢時之陳述，係被告丙○○以外
之人於審判外之陳述，被告丙○○既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。且共同被告乙○○先前於警詢中之陳述與其事後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明證人乙○○先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則共同被告乙○○先前於警詢中之證述，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈡共同被告乙○○於檢察官訊問時以證人身分供前具結後所為
之證述（即九十七年六月五日結證及九十八年七月十六日結證），雖係被告丙○○以外之人於審判外之陳述，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明文規定，此乃因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。查證人即共同被告乙○○於偵查中依法具結後，向檢察官所為之證述（即九十七年六月五日結證及九十八年七月十六日結證），被告丙○○並未指出該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，有何「顯有不可信之情況」，則其於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，依法應有證據能力。
㈢被告丙○○雖亦爭執共同被告乙○○於偵查中供述之證據能
力。惟按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨參照）。查共同被告乙○○於九十七年十一月二十四日、九十八年七月二十八日、九十八年八月十三日檢察官訊問時之陳述，係以被告身分傳喚到庭，非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，且共同被告乙○○於本院審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告丙○○為反對詰問，則共同被告乙○○於偵查中以被告身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應認有證據能力。
㈣其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官及被告丙○○
於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非警方違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
五、被告丙○○坦承於九十七年三月八日、九日、十九日有前往上址工地吊運如上載數量之新品鋼筋，且有受黃德春、黃施麗雲夫婦之託，代為尋覓買主後，以如上述之價格，出售予神佑工程有限公司負責人郭倫瑜及呂賢定等情，核與同案被告共同被告乙○○、黃德春、黃施麗雲夫婦二人此部分之供述情節及證人郭倫瑜、呂賢定證述之情節相符，且有臺南地方法院南院刑搜字第六八四七號搜索票及臺南市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、代保管切結書各一件及在神佑工程公司查獲之鋼筋照片十一張（見三分局警卷第六四至七四頁）；證人郭倫瑜提供之和興地磅秤量傳票二張、支票明細一件暨存根影本二張（見三分局警卷第一三五至一三八頁）；及呂賢定提供之和興地磅秤量傳票一張（見三分局警卷第一三九頁）、蒐證照片八張、弘大易有限公司地磅單影本十三張（以上見善化分局警卷第四一至四三、四六至五四頁）附卷可稽，是被告丙○○此部分自白與事實相符，應可採信。惟被告丙○○既然矢口否認其載運鋼筋時知情該批鋼筋係工地主任乙○○盜賣一節，揆諸前揭法條及判例意旨，檢察官即應舉證證明被告丙○○吊運鋼筋及代找買主時「知情」或「可能知情」該批鋼筋係共同被告乙○○私自盜賣。經查：
㈠檢察官雖以「碧城二期」係興建中之建案，依被告丙○○之
經驗及職業敏感度應該知道不可能有用剩之全新鋼筋可以變賣，認定被告丙○○應該知情或懷疑工地主任乙○○係盜賣鋼筋。惟查：被告丙○○於警詢時供稱：共同被告乙○○向他表示該批鋼筋尺寸叫錯了，要變賣掉（見警卷第一七頁）等語，核與證人郭倫瑜於警詢及偵查中證稱：「（問：你當時有無問丙○○鋼筋來源？）他說是別人的工地鋼筋材料叫錯，無法退還，才賠錢賣我」（見警卷第三○頁）、「他說有一個客戶叫鋼筋叫錯了尺寸，不能退，他知道我要用鋼筋，問我要不要，每公斤便宜二元」（見九十七年度偵字第一二二○○卷第三六頁）等情相符，足見被告丙○○吊運上開鋼筋時，主觀上並非認定該批鋼筋係工地用剩之新鋼筋，而是認為該批鋼筋之尺寸有誤，不符該建案之需求，才須賤賣。從而，檢察官以興建中之建築工地不可能會有剩餘之全新鋼筋須賤價出售為由，認定被告丙○○主觀上知情，顯與卷證不符。而所謂「該批鋼筋尺寸有誤」之緣由，據被告丙○○供稱其聽聞黃德春、黃施麗雲夫婦轉述，係工地主任乙○○叫錯尺寸，要賣掉後自己貼錢買正確尺寸的鋼筋等語，核與共同被告乙○○屢供稱其是告知黃德春、黃施麗雲夫婦該批鋼筋尺寸有誤等語相符，是則被告丙○○上開供述內容，卷內已有證據支持，尚堪採信。又上開鋼筋之尺寸有誤，既非鋼筋供應商之疏失，即無法退回鋼筋供應商，則另行轉售一途與常情尚無違背，至於興建該建案之建設公司係以何方式轉售該些鋼筋，涉及建設公司與工地主任間之信任關係，或由建設公司自行轉售，再責由工地主任負擔差價損失；或責由工地主任自行轉售吸收此部分損失，方式多種，非僅有建設公司自行轉售一途，則由工地主任轉售一情既然有可能發生，即難僅憑被告丙○○除了吊運鋼筋外，尚受託代為尋覓買主一情，即遽予推論被告丙○○知情或懷疑共同被告乙○○盜賣鋼筋一事。佐以被告丙○○之工作內容，係負責將委託人託運之標的物運送至目的地，一般僅須確認委託人就該運送標的物是否有處分權即可，衡諸常情，工地主任就工地內之原物料又有實質管領權，工材亦常由工地主任統籌分配，僅在偶然之情形下受託運送之司機在可領取運費報酬之情形下，一般不會多加詢問或質疑工地主任就工地內原物料、工材等之處置，此由共同被告乙○○於本院審理中亦證稱：「（問：丙○○是否知道該三次載運的鋼筋是你盜賣的？）他沒有問，第一次載運時，是由黃德春、黃施麗雲夫婦聯絡他，約好時間後，他就開吊車到工地內直接將鋼筋吊上卡車，黃德春、黃施麗雲夫婦坐上丙○○的卡車後，他們就直接將車駛離工地。」、「丙○○三次來載運鋼筋時，都沒有跟我交談」（以上見本院易緝卷第四九頁反面）等情，可知被告丙○○主觀上未推論或臆測共同被告乙○○係盜賣工地內鋼筋一情，並未違背經驗法則，自不得僅以該批鋼筋係共同被告乙○○盜賣之客觀上結果，既遽予推論負責運送之被告丙○○必定知情或主觀上有懷疑。
㈡檢察官另以被告丙○○係在非正常作息時間前往載運及賣得
價款未交公司出納人員入帳為由，認定被告丙○○應該知情或懷疑工地主任乙○○係盜賣鋼筋。惟查：共同被告乙○○於本院審理時證稱：被告丙○○三次來載運都遲到半個小時，約七點才到工地，已經是工人要上班的時間，他怕事情敗露，就要黃德春、黃施麗雲夫婦找其他的吊運司機來吊運鋼筋（見本院易緝卷第四九頁反面、五一頁反面、五二頁反面）等語，足見被告丙○○三次至上址工地載運之時間已接近正常作息時間，並不是在非上班時間前往載運，且若被告丙○○知情盜賣，更不可能遲到，而徒增事跡敗露之風險，是則檢察官此部分所指，與卷證資料不相符，尚難憑採。又該三次變賣之款項均係交給黃施麗雲一節，業據證人郭倫瑜於警詢時證稱：「第一車開立八萬元支票、第二車開立八萬五千八百元支票，由丙○○收取交給黃施麗雲」（見警卷第三○頁）；及證人呂賢定於警詢證稱：「當場交付十二萬三千二百八十元予與丙○○同來的一名女子」（見警卷第四二頁反面）等情明確，則黃施麗雲之後是如何處理該變賣款項顯非被告丙○○所能知悉或過問，要難僅憑黃德春、黃施麗雲夫婦事後異常之處理情形，即遽為不利於被告丙○○之認定。從而，檢察官所舉此部分事證，並無法為被告丙○○不利之證明。
㈢再檢察官雖認被告丙○○有索取超過運費之報酬，顯係利用
知情共同被告乙○○盜賣此點而額外索求。惟查：共同被告乙○○就被告丙○○所領取之報酬一節，於九十七年十一月二十四日偵查中先供稱：「第一趟給吊車司機五千元，第二趟給吊車司機九千元」（見九十七年度偵字第一二二○○號卷第三三至三四頁）等詞；其於本院九十九年二月四日審理時則證稱：「第一次及第二次我錢收下後，黃施麗雲表示被告丙○○有反應這樣不划算，要多一點錢給他，所以我第一次又另外給被告丙○○七千元，第二次又另外給被告丙○○一萬一千元」（見本院易字卷第一二九頁反面）等詞；嗣於本院九十九年五月十二日審理又證稱：第一、第二次載運後，被告丙○○都有嫌錢太少，第一次他有再拿七千元給被告丙○○，第二次他有再拿七千至九千元給被告丙○○（見本院易緝卷第五○頁正、反面）等語，先後三次供證顯然有出入，而有重大瑕疵，尚難遽予採信。又被告丙○○供稱其係因上揭鋼筋運到玉井，路途比較遠，才向黃施麗雲表示是否可再貼點錢（見本院易緝卷第五二頁反面）等語，核與共同被告乙○○證稱：黃施麗雲跟他說被告丙○○表示一趟路那麼遠，這樣錢太少（見本院易緝卷第五○頁）等語相符，足見被告丙○○係因運送路程之遠近衡量報酬之多寡，並非以該趟運送所承受之風險，要求增加運費報酬，自不得僅因被告丙○○曾要求增加報酬此節，即遽為被告丙○○係知情盜賣而故為額外索求之推論。至共同被告黃德春、黃施麗雲夫婦供稱：每趟給吊車司機二千五百元乙節，與被告丙○○供稱：每趟收取運費四千元一情雖不相符，而無法為被告丙○○有利之證明，然渠二人前開證詞，亦與共同被告乙○○之供證不相符，而無法佐證共同被告乙○○之證詞可採，是亦無法為被告丙○○不利之證明，則在別無證據足以補強證明共同被告乙○○前開不利於被告丙○○之證詞確具有相當程度真實性之情形下，依照上開說明，即應為有利於被告丙○○之認定。
㈣另檢察官雖聲請傳喚證人郭倫瑜、呂賢定到庭，以查明被告
丙○○與該二名證人聯繫交易上開鋼筋之經過，然前揭待證事實業經證人郭倫瑜、呂賢定於警詢時陳述明確，且檢察官與被告丙○○亦均同意上開警詢陳述列為本案證據，自無再傳訊上開證人證明同一事實之必要；況被告丙○○與證人郭倫瑜、呂賢定聯繫交易上開鋼筋之經過倘異於常情，證人郭倫瑜、呂賢定即有可能涉犯故買贓物之刑責，是該二名證人即使到庭，亦難為異於先前警詢陳述之不利於己證述，故本院認無再行傳喚上開二位證人到庭之必要，併此敘明。
六、綜上所述，檢察官所提出之上開證據，均無法使本院獲致被告丙○○確實知情或可能知情其所載運之上開鋼筋係共同被告乙○○盜賣之確信心證，而有如前述之合理懷疑存在，基於無罪推定之原則，自應為被告丙○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官蔡盈貞法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國99年5月26日