裁判字號：臺灣高雄地方法院113年消債抗字第7號民事裁定
裁判日期：民國113年05月29日
裁判案由：聲請更生程序
臺灣高雄地方法院民事裁定113年度消債抗字第7號抗告人 吳興正 代理人 李靜怡 律師上列當事人聲請消費者債務清理之更生事件，抗告人對於民國113年3月15日本院112年度消債更字第247號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原裁定認定抗告人於聲請更生前5年內經營7台香鍋物（營業登記為廣涵餐館，下稱廣涵餐館），且每月營業額已逾新臺幣（下同）20萬元，以抗告人為從事營業活動之自然人，非屬消費者債務清理條例（下稱消債條例）所稱之消費者，駁回抗告人之更生聲請。惟抗告人從未經營廣涵餐館，該餐館實係由抗告人前妻即第三人 彭四妹 負責經營，抗告人僅係受彭四妹聘僱擔任廣涵餐館經理，抗告人對該餐館並無經營決策權，原裁定應有違誤等語，並聲明：原裁定廢棄。
二、按為使負債務之消費者得依本條例所定程序清理其債務，以調整其與債權人及其他利害關係人之權利義務關係，保障債權人之公平受償，謀求消費者經濟生活之更生及社會經濟之健全發展，特制定本條例；又所稱消費者，係指5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人；前項小規模營業，係指營業額平均每月20萬元以下者，消債條例第2條第1、2項定有明文。又消債條例第2條第1項所稱之營業活動，係指反覆從事銷售貨物、提供勞務或其他相類行為，以獲取代價之社會活動。債務人為公司或其他營利法人之負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。其營業額依該公司或其他營利法人之營業額定之。又消債條例第2條第1項所定之5年期間，自聲請更生或清算前1日回溯5年計算之；第2項所定之營業額，以5年內之營業總額除以實際營業月數計算之，消債條例施行細則第3、4條規定甚明。準此，聲請人為公司負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。倘聲請人於聲請前1日回溯5年內從事營業活動，且平均每月營業額已逾20萬元，即非消債條例所稱之消費者，自無適用消債條例聲請更生程序之餘地。
三、經查：
(一)本件抗告人於民國112年6月9日提出債權人清冊，向本院聲請調解債務清償方案，經本院112年度司消債調字第281號受理，於112年8月7日調解不成立，抗告人於同日以言詞聲請更生等情，此經本院調閱上開卷宗核閱在案，故應以112年8月7日起回溯5年之期間內，查核抗告人有無從事營業活動或從事小規模營業活動。
(二)抗告人所指原裁定認定其於聲請更生前5年內經營廣涵餐館，應有違誤云云。惟查：
1、廣涵餐館於111年6月22日設立登記，112年3月16日辦理歇業，有財政部高雄國稅局函（原審卷第221頁至第233頁）可憑。而依據抗告人於原審陳稱：我與彭四妹於111年7月底合開廣涵餐館，雖彼時已與彭四妹離婚，惟仍共同生活及工作，廣涵餐館之決策會共同商量，廣涵餐館因經營虧損，故我與彭四妹並無淨利分配問題，廣涵餐館結束營業後，我改販賣花生等食品等語（原審卷第77頁至第83頁、第461頁至第464頁、第570頁），抗告人已自陳其於111年7月底即與彭四妹係共同經營廣涵餐館，且從抗告人陳稱其因經營虧損故未分配淨利等語，可見抗告人立於得分配廣涵餐館之營業利潤之地位，依據社會常情，僅餐館之經營人方有分配營業利潤之權利，可徵抗告人為廣涵餐館之經營人。再者，抗告人於原審更提出經營廣涵餐館期間之111年度至112年度營業額、成本及淨利計算表格，抗告人又提出其申設兆豐銀行帳戶之存入明細，並解釋其中匯入之裕富數位資融、渣打銀行及和潤企業貸款，係供籌備開設火鍋店即廣涵餐館之用，此有抗告人提出上開表格在卷可憑（原審卷第465頁、第475頁），倘抗告人並非廣涵餐館之經營人，豈可能持有並提出廣涵餐館2年度收支明細，又豈可能陳述其為籌備廣涵餐館而辦理融資。復參以抗告人原係任職日月光半導體公司，於111年4月至5月間離職，離職原因係因彭四妹要開廣涵餐館等情，此經抗告人自陳在案（本院卷第47頁），抗告人另表示其於廣涵餐館工作期間，並無實際受領彭四妹發放之薪資等語（本院卷第46頁），從抗告人為廣涵餐館而自原職離職，並以非受薪人員身分於廣涵餐館工作，抗告人之工作型態亦符合廣涵餐館經營人之特徵，益見抗告人為廣涵餐館之經營人。
2、抗告人雖聲請傳喚證人彭四妹到庭證稱：廣涵餐館係其出資設立，抗告人僅係其聘僱幫忙之人員，並約定每月給付抗告人薪水2萬元，廣涵餐館決策會和抗告人討論，但是我決定等語（本院卷第40頁至第42頁）。惟彭四妹證稱給付抗告人薪資乙情，經抗告人否認並陳稱：我並未拿到廣涵公司薪水，彭四妹是把2萬元拿給我，要我拿去還貸款等語（本院卷第46頁），且彭四妹證稱廣涵餐館為其1人經營乙情，亦與抗告人前揭明確陳稱：彭四妹於111年7月底與我合開廣涵餐館等語，以及抗告人於原審得自行提出廣涵餐館營業期間收支明細一情，均有不符，彭四妹之證詞與卷內證據無法吻合，其所為證詞實屬有疑，自不足採。又抗告人嗣雖改稱其前稱與彭四妹合開廣涵餐館之意，係指有協助彭四妹管理公司，才認為是合作開餐廳，惟其僅係幫忙彭四妹經營，且其係為全力支持彭四妹才自原職離職云云（本院卷第46頁至第47頁）。然此與抗告人先前陳述其與彭四妹合開餐廳、因虧損故無淨利分配等情節，顯有不符，且亦無法解釋何以抗告人於原審可提出廣涵餐館期間之營業額、成本及淨利計算表格，且殊難想像抗告人會單純基於幫忙目的，即自原職離職，且在全未受領薪資狀況下，於111年6月22日至112年3月16日持續於廣涵餐館工作，抗告人主張實難採信。
3、是以，依據上揭事證足認抗告人於聲請更生112年8月7日之前5年內即111年6月22日至112年3月16日，確有實際參與廣涵餐館之經營與交易，反覆從事銷售貨物以獲取代價之社會活動，而屬於更生前5年內從事營業活動之自然人。抗告人猶以前詞主張其非從事營業活動之自然人，實難採信。
(三)又廣涵餐館於111年6月22日設立登記，112年3月16日辦理歇業，111年7月至12月申報銷售額共339萬1,361元，112年1月至3月共229萬2,153元，平均每月營業額為63萬1,502元，如由抗告人與彭四妹均分，每月亦達31萬5,751元，有前揭財政部高雄國稅局函（原審卷第221頁至第233頁）可證，營業額未在20萬元以下，故抗告人並非從事小規模營業活動之自然人。
(四)基上，抗告人既係從事廣涵餐館之營業活動，且廣涵餐館經營期間之每月營業額已逾20萬元，抗告人自不符消債條例第2條所稱「消費者」之定義，原裁定認定抗告人為非從事小額營業活動之自然人，不符合消費者定義乙情，自無違誤。從而，原裁定據以駁回抗告人之更生聲請，洵無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、本件抗告為無理由，裁定如主文。中華民國113年5月29日
民事第三庭審判長法官謝雨真
法官黃姿育法官林家伃以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提再抗告，應於裁定送達後十日內，以書狀向本院提出再抗告，並應委任律師為代理人及繳納再抗告費新台幣1000元。中華民國113年5月29日
書記官梁瑜玲