裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1031號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：準強盗
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1031號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第192號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續踰越牆垣竊盜，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：㈠民國94年9月1日7時許，在雲林縣○○鎮○○里○○路德
一冷凍廠旁，見甲○○所有未懸掛車牌之重型機車（車牌號碼：000-000號）鑰匙仍插在機車上，即予以發動竊取，得手後作為代步工具。
㈡同年9月3日7時35分許，騎乘前揭機車行經丙○○位於雲
林縣○○鄉○○路○○○號住處前，見該屋內神像上掛有金牌2面且無人看管，即趁機進入該住宅客廳內竊取神像上金牌2面（侵入住宅部分未據告訴）。
㈢同年9月6日10時40分許，以攀爬踰越鐵皮屋鐵皮牆垣之方
式，侵入乙○○位於崙背鄉羅厝村永美釣蝦場（鐵皮屋構造）內，竊取乙○○所有放於釣蝦場內客廳神像上之紅包（內有新台幣168元現金），得手後欲離去之際，適為乙○○發覺並壓制在地，經乙○○報警到場處理。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。查本件檢察官雖僅就被告被訴準強盜罪經原判決諭知無罪部分上訴，惟因原判決認該部分另應成立竊盜犯罪，並以連續犯予以論罪科刑，顯為有關係之部分，故本件被告經原審論擬連續竊盜部分，即應視為亦已上訴，合先敘明。
二、訊據被告丁○○對上開竊盜之犯罪事實均供承不諱，核與被害人甲○○於警詢中之指述，被害人乙○○警詢、偵查中指證，被害人丙○○於警詢、偵查、本院中之供證，及證人吳集安於警詢、偵查中供證之情節相符，並有贓物認領保管單2紙、照片22張附卷可稽。足認被告自白核與事實相符，應堪信採。事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，依上開法律規定，自應為新舊法律之比較適用。茲就本件新舊法比較情形說明如下：
㈠刑法第320條第1項之罰金刑業經刑法施行法第1條之1規定，修正提高30倍，並由銀元改為新台幣，亦即法定罰金刑為新台幣15000元以下，及依修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」等規定觀之，修正後刑法第320條第1項之罰金刑，最低為新台幣1千元；而修正前刑法第320條第1項之罰金刑，法定最高刑度依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，即銀元5000元，另依修正前刑法第33條第5款規定「罰金：銀元1元以上」，修正前刑法第320條第1項最低罰金刑為銀元1元即新台幣3元，是經比較後，自應適用行為時即修正前之刑法第320條第1項規定較有利於被告。修正前刑法第56條連續犯規定，具連續關係之數罪係以一罪論斷，並加重其刑，惟修正後刑法已刪除連續犯之規定，則原具連續關係之數罪均應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
㈡綜上，經整體比較結果，本件應適用修正前刑法之相關規定，較有利於被告。
四、就被告於竊取丙○○所有金牌2面，得手後欲離去之際，適為丙○○發覺並抓住其手，不讓其離去，被告為求逃逸，奮力掙脫被害人的手，致被害人重心失衡而跌倒撞傷部分，起訴書雖認被告係涉犯刑法第329條準強盜罪嫌云云。惟按認定犯罪事實所憑之證據....無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之認定，因而為無罪之判決，尚不得指為違法；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方，以為裁判基礎，有最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例意旨可資參照。又按刑法第329條之準強盜罪，其所謂之施以強暴，必行為人有對人之身體故意施以暴力者，始足當之，若僅係為求掙脫而拉扯，並非故意施暴，即不構成準強盜罪責。此部分訊據被告堅決否認有因防護贓物、脫免逮捕而對丙○○施以強暴之準強盜犯行，於原審並辯稱：當時被丙○○抓住雙手手腕，丙○○並有呼叫其兒子前來，伊很緊張就用力掙脫，然後騎車逃走，並沒有將其推倒在地，施以強暴脅迫之行為等語。經查：證人丙○○於偵查中固具結供證：被告手上拿著金牌走出來被我看到，我和他拉扯，被他推倒在地，趴在地上撞到東西，右眉毛上面撞到受傷縫了5針，他就騎車走了，我們拉扯，他沒有對我拳打腳踢等語（見偵查卷第23頁），惟於原審審理中經交互詰問具結證稱：「（檢察官問：被告如何推你？）我們二人站得很近，我拉住他手，他奮力一推我就轉身撞到額頭。」「（辯護人問：被告是奮力掙開，或推你？）被告是掙開，我才轉身撞到香爐的角才跌倒。」「（辯護人問：是被告故意推倒你或是他掙開你才撞到金爐角倒地？）應該是他要掙脫，順勢推到我，我才不小心撞到金爐角倒地，被告不是故意推我的」等語（見原審95年7月26日審判筆錄第5、6頁）。由證人上開證言足認，被告應係為被害人抓住其手，為求逃逸，奮力掙脫被害人的手，致被害人重心失衡而跌倒撞傷，並非被告故意實施暴力之行為至明，故被告此部分行為應不構成準強盜罪責。從而，本件公訴人所提出之證據及證明方法，既無足使本院確認被告有實施強暴之準強盜犯行，而形成有罪之心證。此部分被告之行為因與上開有罪科刑之事實㈡部分屬單純之一罪，公訴人認係犯刑法第329條之準強盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
五、故核被告丁○○就事實㈠㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。又上開永美釣蝦場本身係鐵皮屋構造，中間魚池部分中空，未有鐵皮屋頂覆蓋，有現場圖及照片12張附卷可佐。被告由後方以攀爬鐵皮屋鐵皮至屋頂之方式，侵入該釣蝦場內，該鐵皮屋之四週鐵皮即係其牆垣，具有防閑之作用，核被告事實㈢所為，係犯同法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。被告先後3次竊盜犯行，時間緊接（乃94年9月上旬一週內發生），基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一踰越牆垣竊盜罪，並加重其刑。起訴書認被告係各別起意，尚有未洽，附此敘明。
六、原判決依上開事證，就事實㈠㈡㈢連續竊盜部分予以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告於竊取丙○○住宅神像上之金牌2面得手後欲離去之際，適為丙○○發覺並抓住其手不讓其離去，被告奮力掙脫致丙○○轉身不慎撞及香爐，受有額部裂傷之傷害（傷害部分未據告訴）部分，雖認被告行為不構成準強盜犯罪，然未變更起訴法條改依刑法第320條第1項普通竊盜罪論處，竟就該部分另為無罪之諭知，顯非允當。從而檢察官上訴意旨以被告非僅單純奮力掙脫，尚且對被害人之身體故意施以暴力云云，指摘原判決不當，經本院審理結果，認被告此部分行為應不構成準強盜罪責，已如前述，上訴意旨所述，固非可取。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告素行，年青力壯，不思以勞力賺取錢財，竟以竊盜之不法手段取得財物，行為實屬不當，惟念其犯罪所生之損害尚非過重，且犯罪後坦承犯行，態度良好，頗有悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務中華民國95年11月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國95年11月30日附錄論罪科刑法條刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。