裁判字號：臺灣臺北地方法院101年智易字第23號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度智易字第23號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳朝雄上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5286號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主文陳朝雄犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表四所示之物均沒收。
事實
一、陳朝雄在臺北市○○區○○街○○○號2樓開設「佳新資訊」商行，其明知下列事項：
（一）「NINTENDO」、「Nintendo」」、「ZELDA」、「瑪琍MARIO」、「Wii」、「POKEMON」、「OfficialNintendoSeal」及圖、「DONKEYKONG」、「PS」設計圖、「PlayStation」、「XBOX360」、「XBOX」及圖、「XBOXLIVE」、「Microsoftgamestudios」及圖、「KINECT」及圖等如附件（即原起訴書所指「卷內附件三、告證1、告證二）所示之商標圖樣，分別係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，分別指定使用於如附件所示之電視遊樂器、電腦遊樂器、電視遊樂器用程式、光碟片等商品，且均在專用期間內之註冊商標，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，或販賣、意圖販賣而陳列侵害該等商標權之仿冒商品；
（二）任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備之「追跡圖形」檢查機制，係藉以判斷是否為任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣之程式著作，倘若遊戲卡匣有「追跡圖形」，則DS遊戲機之螢幕畫面即顯示任天堂公司所註冊如附件所示之「NINTENDO」（追跡圖形）商標，若遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機則不讀取遊戲卡匣內含遊戲，此為任天堂公司及遊戲卡匣業者所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人任天堂公司、遊戲卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；
（三）FamilyComputer遊戲機為任天堂公司所研發之家庭電視遊戲機，DS遊戲機為任天堂公司所研發之掌上型遊戲機，該等遊戲機相容之正版遊戲軟體，係儲存於專屬之任天堂公司遊戲卡匣或Wii光碟片，每個卡匣或光碟均僅收容一個遊戲軟體，不會內建在遊戲機中，並在卡匣或光碟上及外包裝上完整標示商標圖案、遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管理資訊，係任天堂公司享有商標權之商品及著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得而散布或意圖散布而公開陳列或持有；
（四）如附表一、二、三所示之遊戲軟體，分別為任天堂公司、新力公司、微軟公司享有著作權之電腦程式著作，現均仍於著作權存續期間，非經上開著作權人同意或授權，不得意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，或明知係侵害著作財產權之光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有；
（五）前開任天堂公司、新力公司、微軟公司之遊戲於電視遊戲機或電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現該等公司如附件所示商標圖樣及各該公司授權字樣，足以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司、新力公司、微軟公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，未經上開公司同意或授權而標示者，足以使消費者誤認上開遊戲軟體係該等公司所生產發行。
二、詎陳朝雄明知於不詳時、地，以不詳方式取得之R4轉接卡，係屬規避任天堂公司防盜拷措施之設備；另於不詳時間，向真實年籍、姓名不詳之成年男子，以每片光碟新臺幣（下同）60元、卡匣150元購入內含附表一、二、三所示之遊戲光碟；以及從不詳網站供人下載如附表一、二所示之遊戲軟體，係仿冒附件所示商標及非法重製之電腦程式著作，未經任天堂公司、新力公司、微軟公司授權或同意，竟基於意圖銷售而擅自以重製他人之著作財產權，散布、意圖散布而公開陳列或持有侵害他人著作財產權之重製光碟，販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品，提供公眾使用規避防盜拷措施之設備、行使偽造準私文書之單一集合之犯意，自民國100年6月間某日時起至同年11月25日為警搜索查獲止，在上址，以電腦連結網際網路至不詳網站之方式，下載附表一、二所示之遊戲軟體至扣案之電腦主機2台後，再拷貝至扣案之外接式硬碟3個，以利搭配店內商品銷售而作為贈送顧客之用，並以每片500元之價格，販賣供不特定顧客用以規避任天堂公司及遊戲卡匣業者所採取之防盜拷措施之R4轉接卡，復以每片光碟80元、卡匣250元之價格，散布、販賣、公開陳列、持有內含任天堂公司、新力公司、微軟公司如附表一、二、三所示之侵害商標權及著作財產權之遊戲光碟及與任天堂FamilyComputer相容之遊戲合卡。嗣經任天堂公司派員於
100年6至8月間某日時許，在上址，向陳朝雄購得附表四編號6所示之R4轉接卡1片，復為警於同年11月25日持搜索票，在上址搜索查獲，並扣得附表四編號1至5、7至10及附表五所示之物品，始悉上情。
三、案經任天堂公司、新力公司、微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本案被告陳朝雄被訴違反著作權法等乙案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第16-20、313-314頁，本院卷第84頁），核與任天堂公司告訴代理人 徐宏昇 、 李紀穎 、新力公司告訴代理人 孫斌 及微軟公司告訴代理人 藍孟真 指述被告侵權之情節相符，並有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警聲搜卷第31-32、34頁，偵卷第7-8、10頁）、房屋租賃契約影本（見偵卷第21-2
4頁）、告訴人任天堂公司所提出之100年8月18日、100年12月9日之鑑定意見書（見警聲搜卷第7-15頁，偵卷第51-90頁）、告訴人新力公司所提出之台灣國際專利法律事務所100年12月15日鑑視證明（見偵卷第30-32、216-217頁）、告訴人微軟公司所提出之100年11月28日光碟檢驗報告及100年12月20日之鑑識報告書（見偵卷第29、220-240、
242、275-295頁）、扣案之盜版任天堂公司光碟勘驗照片（見偵卷第75-82頁背面）、扣案之盜版新力公司光碟勘驗照片（見偵卷第207-213頁）、扣案之盜版微軟公司光碟勘驗照片（見偵卷第229-240、284-295頁）各1份，查獲現場照片9張（見警聲搜卷第5-6頁，偵卷第12-14頁）、本院於102年1月14日當庭勘驗扣案證物R4轉接卡等照片8張（見本院卷第85-88頁）、經濟部智慧財產局商標資料19份（見警聲搜卷第14-15頁，偵卷第84-89、108頁至背面、264-274頁）附卷可稽，以及如附表四所示之物品扣案可佐。足證被告前開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告陳朝雄行為後，修正前商標法已於101年7月1日修正施行，惟修正後商標法第95條、第97條所規定之構成要件，僅增訂為行銷目的為之，其法定刑與修正前商標法第81條、第82條相較，並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段自應適用修正前即被告行為時之商標法規定。
（二）按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。經查扣案如附表四所示編號1、2、5、6、7、8-1、9之物品於執行使用時，亦會出現任天堂公司、新力公司、微軟公司向經濟部智慧財產局註冊登記之相關商標之圖樣，被告販賣、意圖販賣而陳列上開重製遊戲光碟之同時，即係於同一商品使用相同之註冊商標，則被告係未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，顯已侵害他人之商標權甚明。
（三）次按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問。此有最高法院95年台上字第1705號判決意旨可參。本案被告散布、意圖散布而公開陳列、持有、販賣、意圖販賣而陳列附表四編號1至9之物品，於執行使用時，均與正版之商品無異，於電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，乃為私文書，足以生損害於被害人及公眾，則被告將之販售予他人，已有主張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，依照上開說明，就此部分自屬行使偽造準私文書。
（四）核被告所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之
1第3項之散布、意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權之光碟罪、同法第96條之1第2款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之設備器材罪，修正前商標法第82條之販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告意圖散布而公開陳列、持有侵害他人著作財產權光碟之低度行為，為其散布侵害他人著作財產權之物之高度行為所吸收，不另論罪。又其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之前階段行為為販賣之後階段行為所吸收，亦不另論罪。另被告偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，仍不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，有最高法院95年度台上第1079號判決意旨可資參照。查被告陳朝雄自100年6月起至同年11月25日為警搜索查獲止，在所經營之佳新資訊商行內多次散布、販賣侵害著作權、商標權商品之行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是該等犯行各具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價各論以包括一罪之集合犯，均各論以一罪。又被告以一行為同時觸犯上開意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、散布侵害著作財產權之光碟罪、違法提供公眾使用規避防盜拷措施之設備器材罪、販賣仿冒商標商品罪、行使偽造準私文書罪名，並侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
四、科刑部分：爰審酌被告因罹有疾病、謀生不易、經濟困難，而利用電腦設備、經營店面之方式，販賣盜版告訴人享有著作權、商標權之遊戲光碟等相關物品營生，並為收入來源之重要部分，惟曾於5年內有過商標法前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳，顯然對智慧財產權有所認知，卻仍執意為本案犯行；且本案查扣之盜版光碟達7696片，又係3種國際知名之商標、上千款遊戲軟體著作受侵害，足見其甚具規模，本應重懲。然念及被告犯罪之動機係貪圖較之他人賺取金錢易、進入障礙少、成本低廉之販賣盜版物謀生，為求溫飽鋌而走險，兼及其犯罪之手段、經營時間
6月、所得利益不大、已銷售之數量有限，查扣如附表四編號1至9所示物品內含侵害告訴人等商標及電腦程式著作之數量上千與市場價值不菲、被告之進銷貨價格、對告訴人等所生之損害非輕，暨其國中畢業之智識程度、家境貧寒之經濟狀況，犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
（一）按被告犯行雖依想像競合犯之規定而僅從一重之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷，然其犯行本質上仍係該當於商標法、刑法中之罪名，而該等罪名，均於各該法律中設有沒收規定，基於特別法優於普通法原則，商標法或著作權法之沒收規定應優先於刑法之沒收規定適用，合先敘明；又按修法前之商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」採義務沒收主義中之絕對義務沒收。而著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」是依條文文義觀之，光碟部分係採職權沒收主義，法院有裁量權，因此修法前之商標法第83條規定，應再優先於著作權法第98條適用，合先敘明。
（二）扣案如附表四編號1、2、5、6、7、8-1、9所示之物品，均係被告犯修法前商標法第82條之物品，不問屬於被告與否，均應依修法前商標法第83條規定宣告沒收。扣案如附表四編號3、4所示之物品，均係被告犯著作權法第91條之1第3項之散布侵害著作財產權之光碟罪之物品，係供被告陳朝雄犯罪所用之物，不以屬於被告陳朝雄為限，均應依同法第98條後段之規定沒收之。扣案如附表四編號8-2、10所示之物品，係被告所有，並供犯罪所用之物，業據其供承在卷（見偵卷第18頁），應依同法第98條本文沒收之。
（三）至扣案如附表五之物品，未經起訴或未經公訴人當庭擴張之犯罪事實引為證據之用，亦未有該部分物品之犯罪事實，復查無積極證據足認與本案有關連性，自均無從併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，著作權法第91條第2項、第91條之1第3項、第96條之
1第2款、第98條，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條、第210條、第216條、第220條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第六庭法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃勤涵中華民國102年1月31日附件：經濟部智慧財產局商標資料附表一：侵害任天堂公司遊戲軟體著作權、商標權一覽表附表二：侵害新力公司遊戲軟體著作權、商標權一覽表附表三：侵害微軟公司遊戲軟體著作權、商標權一覽表附表四：扣案物品（沒收之物）┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│├──┼────────────────────────┤│1│盜版Wii遊戲光碟片963片│├──┼────────────────────────┤│2│盜版PS2遊戲光碟片5700片│├──┼────────────────────────┤│3│盜版PS遊戲光碟片195片│├──┼────────────────────────┤│4│盜版PSP遊戲光碟片104片│├──┼────────────────────────┤│5│盜版XBOX360遊戲光碟片734片│├──┼────────────────────────┤││共計7696片│├──┼────────────────────────┤│6│R4轉接卡1片│├──┼────────────────────────┤│7│遊戲合卡（即任天堂FC遊戲卡匣）1個│├──┼────────────────────────┤│8-1│黑色電腦設備（電腦主機）1台（儲存Wii遊戲軟體5│││款、DS遊戲軟體3273款）│├──┼────────────────────────┤│8-2│藍色電腦設備（電腦主機）1台│├──┼────────────────────────┤│9│外接式硬碟3個（分別儲存Wii遊戲軟體18款、11款，│││DS遊戲軟體3049款，PSP遊戲軟體197款、520款）│├──┼────────────────────────┤│10│遊戲光碟目錄1本│└──┴────────────────────────┘附表五：扣案物品（非沒收之物）┌──┬──────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│├──┼──────────┤│1.│電視遊樂器2台│├──┼──────────┤│2.│轉接卡7片│├──┼──────────┤│3.│MicroSD記憶卡1片│└──┴──────────┘