裁判字號：最高法院105年台上字第89號刑事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第八九號上訴人 葉彩達 選任辯護人 楊淑華 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十一月十一日第二審判決（一０四年度侵上訴字第八六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第一二三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○為成年人，有原判決事實欄所載（即其附表，下同，編號1至4）刑法第二百二十五條第一項（二次）、第二項（二次），利用未滿十八歲之少年，且係中度智能障礙，其認知、理解、表達及反應能力均較常人低下而不知如何抗拒之被害人Ａ女（代號0000-000000，民國000年0月生，姓名年籍詳卷），乘機為性交行為二次、乘機猥褻二次得逞之犯行明確，因而維持第一審均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑後，論處上訴人犯乘機猥褻二罪、犯乘機性交二罪之罪刑，並定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認知悉Ａ女為智能障礙人士，辯稱伊未乘機猥褻Ａ女。因Ａ女喜歡伊，到家裡找伊，伊才與Ａ女在家裡發生關係云云，如何不可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：
㈠、原判決就其引用卷內上訴人以外之人於審判外之陳述（含Ａ女於警詢之證言）部分，已於理由欄說明，均於原審調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人之辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，但已表示同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，原審審酌上開證據作成時之情況，無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力。核與原審準備程序筆錄所載（原審卷第五六頁）相符。是原審引用Ａ女於警詢之證言作為上訴人不利之證據，自無上訴意旨所稱未說明具體情事足以證明Ａ女於警詢之陳述未受污染，而得以代替其於審判中經交互詰問所得之證詞，顯有判決不載理由、違背採證法則、適用刑事訴訟法第一百五十九條之二不當之違法可言。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審就上訴人有於原判決事實欄，即附表編號1至4所載時、地，對Ａ女為猥褻行為、性交行為各二次部分，已敘明係依據上訴人於警詢、原審時坦承在卷，核與Ａ女於警詢、偵查、第一審之證言相符，上訴人於警詢均係主動陳述侵犯Ａ女之時、地及過程，亦經製作筆錄之警員蘇○○證述在卷。參酌Ａ女之祖母Ｃ女、父Ｂ男（以上二人姓名年籍均詳卷）證述發現本案經過等，據以認定上訴人有本件對Ａ女為猥褻行為、性交行為各二次犯行。另就Ａ女精神狀況，亦依據○○醫院一０四年二月十六日○○醫字第（104）0000號函暨精神鑑定報告書，說明Ａ女經過 魏氏 成人智力測驗結果，個案（即Ａ女）的全量表智商四十五分，落於中度智能不足範圍，此個案之精神醫學診斷為「先天性中度智能不足」。經與個案會談，個案目前對於性相關之知識仍然懵懵懂懂。個案基本之現實判斷能力十分有限。被害人之先天性智能不足係長期存在，於案發當時也持續於此狀態中，但是被害人之意識狀態始終是保持於清醒狀態。個案之先天性智能不足導致個案之認知功能嚴重缺損，現實判斷能力不佳。對於兩性合意性行為、猥褻行為、強制性交的性侵害……等行為之認知嚴重不足，無法理解性或猥褻行為之意思，也無法了解這些行為對自己有何影響，或這些行為所代表之社會意義。也因此項心智缺陷，致不知抗拒上訴人對其為性交行為。原判決進而依據上訴人係Ａ女鄰居，供陳自Ａ女國中一年級下學期開始，即接送Ａ女上下學，上訴人與Ａ女長期接觸，就Ａ女身體外觀、形態、舉止談吐予以觀察，理應察覺Ａ女之智能與常人有異。參酌上訴人於第一審自陳其知悉被害人是中度智能障礙者等語，據以認定上訴人確有乘Ａ女為未滿十八歲之少年，且係中度智能障礙之人，其認知、理解、表達及反應能力均較常人低下，不知如何抗拒下，對Ａ女為本件乘機性交、乘機猥褻之主觀犯意及客觀犯行。經核原判決上開就證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。況原判決係綜合Ａ女證言，上訴人於警詢、原審之自白等，據以認定上訴人有本件犯行，已如前述。上訴意旨認原判決僅以被害人Ａ女之單一、片面指述，亦無直接證物可供證明，即逕自認定上訴人有本件犯罪云云，尚非依據卷存證據資料所為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已認定上訴人係利用Ａ女智能障礙、心智缺陷，致不知抗拒，而對Ａ女為性交、猥褻行為，顯見上訴人對Ａ女未施用強暴、脅迫，Ａ女亦無掙扎、抗拒，是Ａ女身體部位未見外傷，自與情理無違。另案發現場有無取得任何擦拭Ａ女下體之衛生紙，或上訴人精液檢體等證物；上訴人第一次警詢筆錄之光碟是否業已毀損，致無從勘驗上訴人於接受偵訊時是否有不正訊問或筆錄是否與上訴人陳述相符部分，已不影響原判決之認定及判決結果，自不得據為合法之第三審上訴理由。本件Ａ女既有智能障礙、心智缺陷，對外在事理尚無從為正確判斷，其縱在本案發生後仍有打電話予上訴人或彼此聯絡，或曾以便條記載「親愛的我不想理你」交予上訴人，亦難認違背常理、常情，或得據認上訴人與Ａ女為男女朋友關係、Ａ女有同意性交等能力。上訴意旨另以Ａ女之精神狀態非深入交談，無法發現。尤以其於第一審作證時，對問題之理解能力及應對過程觀之，尚難發現與一般人有明顯差異。至Ａ女雖領有身心障礙手冊，但依卷內證據資料，均無證據證明上訴人知悉Ａ女之精神狀況，自無從認定上訴人係利用Ａ女之智能障礙或心智缺陷，「不能」抗拒而對其性交。原審就上訴人是否知悉並利用Ａ女之智能障礙或心智缺陷，及當時Ａ女已處於「不能」或「不知」抗拒之情形，而對Ａ女性交，未詳予調查，顯有判決未經合法調查之違誤云云，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明、論斷甚詳事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由
㈢、本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月二十日
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