裁判字號：最高法院98年台上字第783號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八三號上訴人甲○○選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一八九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第九七八、一一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○：㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之概括犯意，利用其所有廠牌、型號不詳之行動電話一支，搭配以不知情之 翁明雄 名義申辦之門號0000000000號ＳＩＭ卡，作為聯絡工具，先向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳之甲基安非他命進行分裝後，於第一審判決附表編號一所示之時、地（起訴書誤載時間為自民國九十五年七月五日某時起，業據公訴人當庭更正），連續以第一審判決附表編號一所示之聯絡方式、數量及價格，販賣甲基安非他命予 吳奇樺 合計三次，所得金額共計新台幣（下同）一萬八千元。㈡、上訴人另基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，分別利用其所有廠牌、型號均不詳之行動電話三支，各自搭配以不知情之翁明雄、 周建宏 及 余坤龍 名義申辦之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡，作為聯絡工具，先向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳之甲基安非他命進行分裝，再於第一審判決附表編號二、三所示之時、地，分別以第一審判決編號二、三所示之聯絡方式、數量及價格，分別販賣甲基安非他命予吳奇樺及 郭進欽 合計九次，所得金額共計三萬九千五百元等情。因而維持第一審依修正前刑法連續犯規定論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑（第一審判決附表編號一部分），及販賣第二級毒品共九罪罪刑（第一審判決附表編號
二、三部分，均累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，如起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實具有裁判上一罪或實質上一罪等關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及外，不得認為已經起訴。又起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，檢察官於審判期日自不妨以更正之方式，促請法院注意為正確之事實認定，惟若因犯罪時間之變動，致更正後之犯罪事實已非在起訴犯罪事實之同一性範圍內，且適用法律之基礎亦隨之變動時，自不得僅憑檢察官於審判期日以言詞「更正」之方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而得為法院審判之對象。本件上訴人涉嫌販賣甲基安非他命予吳奇樺部分，起訴書記載之犯罪事實係「自九十五年七月五日起至同年十一月底某日止，……以一千元至一萬元不等之價格，販賣毒品安非他命與吳奇樺多次」，而第一審判決附表編號一認定上訴人連續販賣甲基安非他命與吳奇樺之犯行，犯罪時間（聯絡時間）分別為九十五年六月二十一、二十三、及二十五日，則此部分之犯罪事實顯然未經起訴。檢察官於第一審審判期日，雖陳稱將上訴人販賣甲基安非他命與吳奇樺部分之時間更正為：九十五年六月二十一日上午十一時四分（秒部分省略，下同）、同年六月二十三日下午四時二十八分、同年六月二十五日下午六時三十五分、同年七月二日下午一時二十二分、同年八月六日下午三時四十七分，共計五次等語（見第一審卷第二二八頁反面）。然查刑法於九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行，此部分檢察官原先起訴之犯罪時間均在上開刑法修正施行後，應適用修正後之刑法規定，更正後關於犯罪時間為九十五年六月二十一、二十三、及二十五日三次部分，其犯罪時間均在上開刑法修正施行前，難認為在起訴犯罪事實之同一性範圍內，揆諸上揭說明，自不得僅以更正犯罪時間之方式，使上訴人於九十五年六月二十一、二十三、及二十五日三次未經起訴之販賣第二級毒品犯行，發生訴訟繫屬之效力。乃第一審判決就上述未經起訴之犯行逕為科刑判決，復未敘明何以得一併審判之法律上理由，併有未受請求之事項予以判決及判決理由不備之違法。原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。㈡、有罪之判決書所記載之犯罪事實，為適用法令之依據，而其所應記載之犯罪事實，並非僅指犯罪構成要件本身之抽象概念，而係指在特定之時、地所發生，可滿足法律上犯罪構成要件之具體的歷史性社會事實。九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行之刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定。該修正即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。故被告於刑法修正施行後如有觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，其每次犯行之犯罪時間如何，攸關每次犯罪事實同一性之辨別及犯罪次數之認定，事實審法院自應詳細認定每次犯行之犯罪時間，方足資為適用法律之依據。本件原判決引用第一審判決之記載，認定上訴人共販賣甲基安非他命七次予郭進欽，因而論處上訴人七罪之罪刑，然第一審判決附表編號三僅概括記載此部分之犯罪時間（聯絡時間）為「九十五年八月五日某時至同年十月十一日某時許之間之某數日」，並未明確認定記載上訴人每次販賣甲基安非他命予郭進欽之犯罪時間，已不足資為適用法律之依據。又依卷附通訊監察譯文及郭進欽之警詢筆錄所載，郭進欽與上訴人以電話聯繫買賣毒品之次數似共為六次（見警詢卷第十一至十三頁），與郭進欽所述共向上訴人購買毒品七次並不相符，與原判決所認定之犯罪次數亦非一致，乃原判決併引上述通訊監察譯文暨郭進欽於警詢中之供述為論罪依據，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、有二種以上之主刑者，加減時併加減之，刑法第六十九條定有明文。如所犯罪名之法條有兩種以上主刑，遇有加重之原因時，自應就法定之各主刑，按所加之標準併予核加，再於加得之刑範圍內量刑，不能僅就擬處之刑加重，而置其他主刑於不顧。原判決認定上訴人於刑法修正前所犯之連續販賣第二級毒品罪，應依連續犯及累犯規定遞加重其刑，於刑法修正後所犯之販賣第二級毒品各罪，亦均應依累犯規定加重其刑，而毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，乃原判決引用第一審判決之理由，僅載稱上訴人所犯之上開各罪，「惟因無期徒刑部分依法均不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑及遞加之」云云，就該罪得併科罰金之法定本刑部分，均未依前揭規定予以加重，自難謂為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決既認上訴人販毒聯絡所用之0000000000號、0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡，均係上訴人以不知情之翁明雄、周建宏及余坤龍名義申請，竟又認該等ＳＩＭ卡分別為翁明雄、周建宏、余坤龍所有，非屬上訴人所有，不得宣告沒收云云，其間有無矛盾，案經發回，併宜予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十三日
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