裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年簡上字第72號民事判決
裁判日期：民國108年07月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決107年度簡上字第72號上訴人 張美鳳 被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 柯艾玉
張子寧 林志淵 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國107年7月27日本院苗栗簡易庭107年度苗簡字第334號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
查本院106年度司執字第7423號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國107年4月11日製作分配表（下稱系爭分配表），定於107年5月15日實行分配，因被上訴人否認上訴人借款債權之真正，乃於前開分配期日前之107年4月25日提出民事聲明異議狀對系爭分配表聲明異議，並於分配期日起10日內即107年5月21日對上訴人提起本件分配表異議之訴，同日向本院民事執行處為起訴之證明等情，業經本院依職權調取上開民事執行卷宗核閱無訛，核被上訴人提起本件分配表異議之訴，於程序上合法。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人對於訴外人即被繼承人 江德彬 （遺產管理人為 王秋芬 律師）業已取得本院103年度司執字第6230號債權憑證並經本院民事執行處受理併案執行在案，嗣經本院民事執行處就訴外人即被繼承人江德彬所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○號、611地號（重測前地號：中心埔段1027-1、1027-3號）土地（下稱系爭不動產）執行拍賣程序後拍定，於107年
4月11日製作系爭分配表將上開拍賣所得部分價金，依次序
3、國庫代扣執行費新臺幣（下同）2,400元；次序6、分配金額30萬元分配予上訴人。本件上訴人於系爭執行程序中，並未依法聲請參與分配，亦無提出相關證明文件，且上訴人於90年5月4日就執行標的即系爭不動產設定本金30萬元之最高限額抵押權成立時，未必先有債權存在，不能僅憑抵押權登記即認有債權存在之事實，況系爭抵押權設定迄今已逾17年卻未見上訴人積極追償，於系爭執行程序中亦未見上訴人陳報債權，是上訴人是否確有債權存在，容有疑問。另系爭抵押權之存續期間僅至93年4月29日，其所擔保之債權業已確定，其從屬性因而回復。上訴人應就交付金錢，確有抵押債權存在之事實負舉證之責，而其無法舉證，則依抵押權之從屬性，可認上訴人與訴外人江德彬間抵押權不生效力，故上訴人與訴外人江德彬間就系爭執行程序之執行標的之抵押權已無擔保之債權存在，自不得就執行標的之分配款優先受償。本件分配表中將拍賣所得部分價金，依被上訴人訴之聲明部分應予剔除並重新分配，為此提起本件訴訟等語。
並聲明：本院106年度司執字第7423號清償借款強制執行事件，於107年4月11日製作之分配表，所載分配次序3所列上訴人之執行費2,400元，分配次序6所列上訴人之第一順位抵押權30萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人於原審答辯：上訴人是90年間用30萬元向訴外人江德彬購買土地，並設定最高限額抵押權，訴外人江德彬當時有寫本票及借據給上訴人；當時上訴人給付訴外人江德彬是現金，大家講好是30萬元，上訴人叫代書幫忙辦理設定抵押權，設定完成後上訴人才交付30萬元現金給訴外人江德彬；上訴人是給訴外人江德彬購買土地的錢，不是借給他錢。當時上訴人想得太單純，不知道購買土地要辦理過戶，只想到設定取得他項權利證明書。訴外人江德彬沒有還款；上訴人從頭到尾都沒有對訴外人江德彬有法律上之請求；上訴人有權狀及借據，沒有買賣契約等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、原審經調查審認後，判決：本院106年度司執字第7423號清償借款強制執行事件，於107年4月11日製作之分配表，所載分配次序3所列上訴人之執行費新臺幣2,400元，分配次序6所列上訴人之第一順位抵押權新臺幣30萬元，均應予剔除，不得列入分配。上訴人不服而就原判決提起上訴，除引用原審陳述外，另補陳略以：
（一）90年間，訴外人江德彬向上訴人借款30萬元，雙方於90年
5月4日簽訂借款契約書（兼作借據），約定月息二分五厘，清償日為93年5月3日，上訴人當場交付現金30萬元予訴外人江德彬簽收，則借款債權即成立；雙方並以訴外人江德彬之系爭不動產設定第一順位本金最高限額30萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保該借款債權；同日訴外人江德彬開立票據號碼TH0000000號、到期日93年5月3日、票面金額30萬元之本票1紙交付上訴人，用以擔保上開借款債權；另開立月息本票11紙（票面金額均為7,500元)交付上訴人，用以擔保上開借款債權利息之支付，咸與一般民間借貸及票據擔保慣習相符。
（二）至上訴人於原審稱30萬元係向訴外人江德彬「購買」系爭不動產款項等語，應屬誤會。緣彼時訴外人江德彬向上訴人借款之際，除簽立借款契約書（兼作借據）、以系爭不動產設定抵押及開立票據擔保外，訴外人江德彬並將系爭不動產所有權狀交付上訴人保管，向上訴人聲稱：若日後還不出錢則上訴人憑此權狀即可取得其名下系爭不動產所有權，即願用系爭不動產抵償上開借款債權等語；上訴人乃不諳法律之人，不知不動產之過戶尚需辦理登記手績，僅持有權狀並無任何抵償效果，單純聽信訴外人江德彬之言，相信該30萬元借款係取得系爭不動產之對價，自己已經取得系爭不動產所有權，且保管系爭不動產所有權狀長達10餘年，故於原審詢問時方稱係用30萬元向訴外人江德彬購買系爭不動產等語，惟觀上訴人所提出之借款契約書、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書等證據，顯示上訴人與訴外人江德彬間係存在30萬元之借款關係，而非買賣系爭不動產。再者，上訴人於原審先稱伊用30萬買土地；嗣又稱伊只有權狀及借據，沒有買賣契約；則當事人間究竟存在借貸法律關係，抑或是買賣法律關係，顯有疑問，此時審判長應向上訴人為適當之發問或曉諭，令其就訴訟關係所涉法律觀點為充分之攻擊防禦及適當完全之辯論，避免原審所持法律見解與上訴人陳述或表明者有所不同，進而影響裁判之結果，以盡審判長依民事訴訟法第
199條第1項、第2項規定之闡明義務，蓋上訴人對訴外人江德彬確有借款債權可主張，若僅因上訴人一時無法究明其應主張之法律關係，導致未能替己為有利主張而最終敗訴，原應屬於上訴人權利之借款債權無法藉執行程序受償，對上訴人實體法上權利保障顯屬不周，亦與客觀既存事實不符，本件原審未就上訴人主張者究屬借貸關係抑或買賣關係適時盡闡明義務，判決顯有瑕疵。
（三）又上開借款債權約定清償日為93年5月3日，至今未獲清償，然尚未罹民法第125條規定之15年消滅時效，系爭抵押權係擔保上開借款債權，自仍有效存在，是以上訴人與訴外人江德彬間就本件強制執行標的即系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之30萬元借款債權既有效存在，上訴人自得就系爭不動產之分配款參與分配優先受償，無剔除不得列入分配之情形，則本院106年度司執字第7423號強制執行事件由民事執行處製作之107年4月11日分配表，將上訴人所有第一順位抵押權所擔保之30萬元借款債權列入次序6之欄位內，乃適法有據，被上訴人主張應予剔除不得列入分配云云，並無理由。
（四）綜上，上訴人對訴外人江德彬確有30萬元借款債權存在，上訴人有權就系爭不動產之分配款參與分配優先受償，無剔除不得列入分配之情形，原審逕認系爭抵押權並無擔保之主債權存在，其判決有瑕疵等語。並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人於本審之答辯，除引用原審陳述外，另補陳略以：上訴人雖抗辯與訴外人江德彬間有借貸關係存在，並提出借據、本票等資料，惟上訴人並未提出交付資金之證明，則難認定系爭抵押權所擔保之該借款債權存在等語。並答辯聲明：上訴駁回。
五、本院使兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
1.訴外人即被繼承人江德彬（遺產管理人為王秋芬律師）於90年5月4日將其所有系爭不動產設定本金最高限額30萬元之最高限額抵押權予上訴人。
2.被上訴人對於訴外人江德彬業已取得本院103年度司執字第6230號債權憑證，經向本院聲請強制執行債務人江德彬所有之系爭不動產，並經本院民事執行處受理併案執行在案。又系爭不動產拍賣所得金額共365,688元，經本院民事執行處於107年4月11日製作分配表，將上訴人之抵押債權30萬元及執行費2,400元分別列入次序6（第1順位抵押權─優先）及次序3（執行費─優先）之欄位內，而被上訴人之上開債權則係列入次序5（執行費─優先）、次序9（借款─普通）。
（二）爭點：
1.上訴人主張其於90年5月4日交付30萬元借款予訴外人江德彬，迄未受償，其與訴外人江德彬間存在30萬元之借款關係，有無理由？
2.本院106年度司執字第7423號清償借款強制執行事件，於
107年4月11日製作之分配表，所載分配次序3所列上訴人之執行費2,400元，分配次序6所列上訴人之第一順位抵押權30萬元，是否均應予剔除，不得列入分配？
六、本院之判斷：
（一）按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被上訴人既主張系爭執行事件之債權不存在，亦即否認上訴人對訴外人江德彬間有30萬元之金錢借貸關係存在，揆諸上開說明，自應由上訴人就其與訴外人江德彬間具有借貸合意及交付金錢乙情，負舉證之責。
（二）經查，本件上訴人主張其於90年5月4日交付30萬元借款予訴外人江德彬，迄未受償，其與訴外人江德彬間存在30萬元之借款關係一節，業據其在系爭執行事件中，於107年5月16日出具陳報狀提出上訴人與訴外人江德彬於90年
5月4日簽立之借款契約書（兼作借據）原本、面額30萬元之本票1張影本、面額各7,500元之本票影本12張（其中11張並附原本）為證【見本院106年度司執字第7423號卷第218至232頁，影本附於原審卷第65至81頁】，觀諸該借款契約書，內載上訴人與訴外人江德彬雙方同意訂立借款契約，其第19條第1項並記載「90年5月4日乙方（按指訴外人江德彬）收訖甲方（按指上訴人）借款本金：30萬元整無誤」，該項下方簽收人欄位並經訴外人江德彬簽名蓋章，是堪認上訴人與訴外人江德彬間於90年5月4日有借貸之意思表示合致，並經上訴人於同日將30萬元借款交付訴外人江德彬，亦即上訴人已就其對訴外人江德彬存在30萬元借款債權之事實負舉證之責；被上訴人稱上訴人未能證明借款關係之存在，尚非可採。再者，被上訴人雖於原審代位其債務人即訴外人江德彬就此借款債務為時效抗辯（見原審卷第59頁），惟依該借款契約書，借款債務之清償期為93年5月3日（見原審卷第67頁），迄至上訴人於107年5月16日向執行法院提出陳報狀為請求時，尚未逾15年之時效期間，是被上訴人為時效抗辯，亦非可採。
（三）上訴人對訴外人江德彬既仍有30萬元借款債權存在，上訴人依系爭抵押權即有權就系爭不動產之分配款參與分配優先受償，無剔除不得列入分配之情形；從而，系爭執行事件於107年4月11日製作之分配表，所載分配次序3所列上訴人之執行費2,400元，分配次序6所列上訴人之第一順位抵押權30萬元，即應列入分配，不應予以剔除。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭執行事件之系爭分配表上所載分配次序3所列上訴人之執行費2,400元，分配次序6所列上訴人之第一順位抵押權30萬元，均應予以剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許。原審依被上訴人請求而為其勝訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第
2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國108年7月17日
民事第一庭審判長法官宋國鎮
法官張新楣法官戴嘉慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年7月17日
書記官廖仲一