裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第544號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第五四四號
上訴人乙○○訴訟代理人 張靜 律師被上訴人甲○○法定代理人 梁茂發 訴訟代理人 吳家業 律師複代理人 劉敏慎 右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十一日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第八二六號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾伍萬零玖佰陸拾貳元，其中新台幣貳拾貳萬伍仟零叁拾叁元，自九十一年五月十四日起；其中新台幣貳拾萬陸仟貳佰捌拾叁元，自九十三年一月十七日起；其中新台幣壹萬玖仟陸佰肆拾陸元，自九十三年三月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自九十三年三月一日起，至將臺北市○○段○○段第二００八０建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓房屋占用之基地返還全體共有人之日止，按月應再給付上訴人新台幣玖仟捌佰貳拾叄元，及各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張因訴外人 廖周妍 、 葉美梨 、 莊敏文 三人既怠於行使其權利，其為保全債權，以自己之名義，依民法第二百四十二條規定，代位行使該三人之權利。而為訴訟標的法律關係代位請求權之追加。核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，乃無庸經被上訴人之同意，合先敘明。
二、本件上訴人主張：訴外人 黃蒲仁 、廖周妍、莊敏文及葉美梨為坐落 台北市 ○○區○○段二小段二○九地號、二一○地號土地（下稱系爭土地）所有權人，應有部分各四分之一。而坐落系爭土地上之四層樓建物（下稱系爭建物），分別為廖周妍、葉美梨、被上訴人及莊敏文等所有，即門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號、四十一號二樓、四十一號三樓、四十一號四樓之房屋。被上訴人所有之前揭四十一號三樓房屋（下稱系爭房屋），自八十九年五月一日起占用系爭土地，並無正當權源，為無權占有，自獲有相當租金之利益。又共有人廖周妍、莊敏文、葉美梨就其系爭土地應有部分四分之一之權利已完全行使，並無應有部分可受侵害。而訴外人黃蒲仁未有建物坐落在系爭土地上，原應歸屬於訴外人黃蒲仁所有應有部分四分之一之權利，皆遭被上訴人占有使用。訴外人黃蒲仁已將系爭土地應有部分四分之一所取得用益權所生之一切債權，溯及自七十年十月十六日起全部讓與上訴人。系爭房屋無權占用系爭土地訴外人黃蒲仁所有應有部分四分之一，致訴外人黃蒲仁受有損害，訴外人黃蒲仁自得向被上訴人請求返還相當於系爭土地租金四分之一之不當得利。上訴人係該債權之受讓人，自得本於民法第一百七十九條規定，請求被上訴人返還自八十九年五月一日起至將系爭房屋占用之基地返還全體共有人之日止，依土地法第九十七條規定，按申報地價年息百分之十計算之相當租金之不當得利。為此提起本訴，求為判決命被上訴人㈠給付新台幣（以下同）八十萬零四千七百三十二元，及其中四十萬一千五百八十一元，自九十一年五月十四日起，其中三十六萬八千零九十五元，自九十三年一月十七日起，其中三萬五千零五十六元，自九十三年三月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡自九十三年三月一日起至將系爭房屋占用之基地返還全體共有人之日止，按月給付上訴人一萬七千五百二十八元。及未按月給付時，各自次月一日起至清償日止，按息百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人則以：訴外人黃蒲仁對系爭土地所有權應有部分四分之一，為被上訴人侵害者，只有十六分之一。又土地複丈成果圖編號ａ之空地，係一樓前面走道，而編號ｅ部分，係一樓住戶增建之鐵皮屋，與被上訴人無涉等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人應給付上訴人一十五萬零三百四十八元，及其中七萬五千零二十三元自民國九十一年五月十四日起，其中六萬八千七百七十五元自民國九十三年一月十七日起，其中六千五百五十元自民國九十三年三月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自民國九十三年三月一日起至將臺北市○○段○○段第二００八０建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓房屋占用之基地返還全體共有人之日止，按月給付上訴人三千二百七十五元，及各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就原審所命之給付，未聲明不服；上訴人就敗訴部分，提起上訴，求為判決：㈠被上訴人應再給付上訴人六十五萬四千三百八十四元，及其中三十二萬六千五百五十八元，自民國九十一年五月十四日起，其中二十九萬九千三百二十元，自民國九十三年一月十七日起，其中二萬八千五百零六元，自民國九十三年三月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應自民國九十三年三月一日起至將台北市○○區○○段二小段第二○○八○建號建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號三樓房屋占用之基地返還全體共有人之日止，按月給付上訴人一萬四千二百五十三元，及各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。補陳略稱：
㈠騎樓前之空地，係屬法定空地，而構成台北市○○○路○段馬路旁人行道之一小
部分，不但供公眾及一樓店面之顧客通行，也供任一樓房屋之住居者通行出入，而為生活使用上所必需。
㈡複丈成果圖Ｅ原為法定空地（原審卷第一七九頁），其用途為防火巷，一樓住戶
搭蓋鐵皮違建固有不當甚且違反建築法規，但不影響此塊土地仍係一至四樓住戶房屋所共用之法定空地，並非可因其「違法」反而逕可「合法」認定係屬一樓住戶所單獨占用。
㈢上訴人所擬之土地分管協議書，因未能全數簽名，至少就葉美梨四分之一債權部
分，上訴人認為依原審判決意旨，即可向被上訴人請求，或者至少可依債權讓與之法律關係，以葉美梨之債權已讓與黃蒲仁，黃蒲仁再讓與上訴人，故仍得向被上訴人請求，而上訴人九十三年六月三十日之民事爭點整理狀之送達被上訴人，即可視之為債權讓與之通知。
㈣被上訴人所有之系爭房屋無權占用系爭土地，其相當於租金之利益，係以系爭土地申報總價額年息百分之十為計算標準。
㈤不論默示、明示分管契約，上訴人主張都可以基於系爭土地應有部分四分之一向
被上訴人請求相當租金之不當得利，否則，若僅能請求十六分之一相當租金之不當得利，上訴人勢必要另向廖周妍、葉美梨、莊敏文三人各請求十六分之一，其三人，再各向被上訴人各請求十六分之一，非但有違訴訟經濟原則，更增加訟累，然而其結果卻無不同。茲廖周妍、葉美梨、莊敏文三人既怠於行使其權利，即縱依原審判決意旨，上訴人亦得主張代位行使其權利。
五、被上訴人則補陳略以：㈠複丈成果圖Ｅ部分非為法定空地，亦非被上訴人所占有。
㈡訴外人黃蒲仁與廖周妍、莊敏文及葉美梨等四人間，並無使用分管契約。
㈢系爭土地屬於天母商圈外圍地帶，原審從以法定最高上限之土地申報總價額年息百分之十計算，自亦未洽。應以年息百分之七計算始為允當。
㈣上訴人於原審所舉原證十四及十五號資料所載之房屋，不足為本件不當得利數額之依據，被上訴人否認其為真正。
㈤土地複丈成果圖編號Ｅ所示部分，既為他人占有搭建鐵皮屋，則其縱使原為法定空地，亦已喪失法定空地之性質，殊無認該部分亦為被上訴人占有之餘地。
㈥系爭房屋係四層區分所有建物中之第三層，而該棟建物之每一層區分所有建物均
使用到基地之全部，黃蒲仁對系爭土地之所有權既僅為應有部分四分之一，則其為被上訴人侵害者，自只有十六分之一而已。
六、上訴人主張訴外人黃蒲仁、廖周妍、莊敏文及葉美梨為系爭土地所有權人，應有部分各四分之一，而系爭土地上坐落之系爭建物，為廖周妍、葉美梨、被上訴人及莊敏文等四人區分所有，惟被上訴人所有系爭房屋雖坐落系爭土地，並無其應有部分之所有權，訴外人黃蒲仁就系爭土地雖有應有部分四分之一，但就系爭建物並無區分所有房屋。被上訴人所有系爭房屋坐落系爭土地，並無正當權源等事實，業據上訴人提出土地登記謄本、建物登記謄本為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。再者，上訴人主張訴外人黃蒲仁已將因系爭土地所有權應有部分四分之一用益權所滋生之一切債權，溯及自七十年十月十六日起全部讓與上訴人，並以訴狀之送達為債權讓與之通知等事實，業據上訴人提出債權讓與契約書影本二份，並經訴外人黃蒲仁到庭證述無訛（見原審卷第一五三至一五六頁筆錄），復為被上訴人所不爭，亦堪信為真實。惟被上訴人辯稱其佔用上訴人系爭土地部分僅十六分之一，其餘則係佔用訴外人廖周妍、葉美梨、莊敏文之應有部分，且系爭房屋未占用全部系爭土地等語。是本件首應審究者厥為：㈠系爭房屋占用系爭二０九號、二一０號土地之面積如何計算？㈡系爭房屋占用系爭土地所獲相當於租金之利益時應如何計算？茲分述於次：
㈠按民法第七百六十七條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權
利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言。系爭二０九號土地登記面積為五十八平方公尺，其中如複丈成果圖所示ａ部分為六點五三平方公尺，為騎樓前之空地；ｂ部分為五十一點四七平方公尺，為系爭房屋所使用部分；有台北市士林地政事務所複丈成果圖，在卷可憑，並有現場照片多幀暨原審法院九十三年二月二十三日勘驗筆錄，在卷可憑。而如複丈成果圖所示ａ部分，既屬一樓店面騎樓前之空地，供公眾及一樓店面之顧客通行出入，被上訴人並未占有使用，自難認其亦為系爭房屋所無權占用，而有返還問題。是被上訴人系爭房屋占用二０九號土地之面積，應僅為如複丈成果圖所示ｂ部分之五十一點四七平方公尺。上訴人主張如複丈成果圖所示ａ部分，亦為被上訴人所使用云云，核無可取。
㈡系爭二一０號土地登記面積為七十三平方公尺，其中如複丈成果圖所示Ｅ部分為
二十七點八九平方公尺，為一樓住戶搭蓋之鐵皮違建所占用，Ｄ部分四十五點一一平方公尺，為被上訴人系爭房屋所使用，有台北市士林地政事務所複丈成果圖，在卷可憑，並有現場照片多幀暨原審法院九十三年二月二十三日勘驗筆錄，在卷可憑。而如複丈成果圖所示Ｅ部分，既為一樓住戶所單獨占用，亦非被上訴人占有使用，自不能認亦為系爭房屋所無權占用，而有返還問題。是被上訴人系爭房屋占用系爭二一０號土地之面積，應如複丈成果圖所示Ｄ部分四十五點一一平方公尺。上訴人主張如複丈成果圖所示Ｅ部分，應一併計算云云，即無可取。
㈢按分別共有，指數人按其應有部分，對一物共同享有所有權，而應有部分乃各共
有人在分量上享有之部分，亦即指應享有之比例而言。從而，應有部分為抽象地存在於共有物的任一部分，而非具體地侷限於共有物的特定部分（最高法院五十七年臺上字第二三八七號判例參照）。次按房屋與其所坐落之基地，固屬各自獨立之不動產，各得為獨立交易之客體；惟房屋性質上不能與土地分離而存在，使用房屋必須使用土地，基於當事人間之利益及社會公益，應使兩者相結合而為一體，是區分所有建物與其坐落之所有基地應有部分，除法律或契約特別約定外，應認各區分建物享有同一比例之土地應有部分所有權，每一區分所有建物就其所坐落之基地，應推定具有所有權、租賃權或地上權等使用權源，以使建物所有權與土地利用權結成一體，促進建物所有權之安定性，基此，基地利用權源為土地所有權時，不使基地所有權與建物區分所有權分離而單獨處分基地使用權，倘基地使用權源係租賃權或地上權時，不使租賃權或地上權與基地使用權分別為處分，此為公寓大廈管理條例所禁止，同理，在公寓大廈管理條例制訂前，倘區分所有建物及其分配之土地應有部分所有權分別處分，而分屬不同之所有人，該建物所有人喪失受分配之土地應有部分所有權時，除有特別情形外，應認默示房屋所有人就其所坐落之基地有租賃權存在（最高法院八十九年度台簡上字第三二號判決參照）。本件除被上訴人無系爭土地之應有部分之所有權外，其餘系爭建物之區分所有人，各有系爭土地應有部分四分之一，將其建物所有權與其土地利用權結成一體，無從使基地所有權與建物區分所有權分離而單獨處分基地使用權，是被上訴人使用上訴人系爭土地應有部分，應認其系爭房屋係就其所坐落基地之訴外人黃浦江應有部分四分之一所有權結成一體，為使用收益無法分離，自已侵害訴外人黃浦江對系爭土地之使用收益權利，黃浦江既將上開權利被侵害所生之債權讓與上訴人，則上訴人請求被上訴人就其所使用範圍內之土地應有部分四分之一，給付相當於租金之利益，應堪採取。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲致相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例參照）。被上訴人自八十九年五月一日起無權占用系爭土地，為被上訴人所不爭，自獲有相當於租金之利益。至於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院八十一年度台上字第三三九號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第二十五條所明定。又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。經查系爭土地房屋近天母東、西路圓環，一樓開設服飾店，對面有全國電子、誠品書店，位於天母商圈的中心，鄰近美國學校、日橋學校等情，業經原審法院履勘現場，制有履勘筆錄，及現場照片多幀，在卷足憑。綜合斟酌系爭土地房屋所在位置、現況及附近環境，本院認為上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利損害金，以該土地申報總價額年息百分之十計算為宜。被上訴人辯稱應以該土地申報總價額年息百分之七計算云云，非有可取。茲就上訴人請求相當租金之不當得利金額，分別審酌如下：
㈠自八十九年五月一日起至八十九年六月三十日止：
１系爭二○九號土地：
⑴八十六年七月的申報地價為公告地價百分之八十即每平方公尺六萬六千零八十元（８２６００Ｘ０‧８＝６６０８０）。
⑵系爭房屋占用系爭二０九號土地之面積為五十一點四七平方公尺。
⑶每年相當租金之不當得利為八萬五千零二十八元（６６０８０Ｘ５１‧４７Ｘ
１０％Ｘ１／４【四層中之一層】＝８５０２８，元以下四捨五入），每月相當租金之不當得利為七千零八十六元（８５０２８÷１２＝７０８６，元以下四捨五入）。
⑷二個月相當租金之不當得利為一萬四千一百七十二元（７０８６Ｘ２＝１４１７２）。
２系爭二一○號土地：
⑴八十六年七月的申報地價為公告地價百分之八十即每平方公尺五萬七千五百九十三點六元（７１９９２Ｘ０‧８＝５７５９３‧６）。
⑵系爭房屋占用系爭二一０號土地之面積為四十五點一一平方公尺。
⑶每年相當租金之不當得利為六萬四千九百五十二元（５７５９３‧６Ｘ４５‧１
１Ｘ１０％Ｘ１／４＝６４９５１，元以下四捨五入）。每月相當租金之不當得利為五千四百一十三元（６４９５１÷１２＝５４１３，元下四捨五入）。
⑷二個月相當租金之不當得利為一萬零八百二十六元（５４１３Ｘ２＝１０８２６）。
㈡自八十九年七月一日起至九十三年二月二十九日止：
１系爭二○九號土地：
⑴八十九年七月的申報地價為公告地價百分之八十即每平方公尺六萬九千六百元（
８７０００Ｘ０‧８＝６９６００）。九十三年一月之申報地價同為六萬九千六百元。
⑵系爭房屋占用系爭二０九號土地面積為五十一點四七平方公尺。
⑶每年相當租金之不當得利為八萬九千五百五十六元（６９６００Ｘ５１‧４７Ｘ
１０％Ｘ１／４【四層中之一層】＝８９５５８，元以下四捨五入），每月相當租金之不當得利為七千四百六十三元（８９５５８÷１２＝７４６３，元以下四捨五入）。
⑷四十四個月相當租金之不當得利為三十二萬八千三百七十二元（７４６３Ｘ４４＝３２８３７２）。
２系爭二一○號土地：
⑴八十九年七月的申報地價為公告地價百分之八十即每平方公尺五萬九千九百五十
六元（７４９４５Ｘ０‧８＝５９９５６）。九十三年一月之申報地價同為五萬九千九百五十六元。
⑵系爭房屋占用系爭二一０號土地面積為四十五點一一平方公尺。
⑶每年相當租金之不當得利為六萬七千六百一十六元（５９９５６Ｘ４５‧１１Ｘ
１０％Ｘ１／４【四層中之一層】＝６７６１５，（元以下四捨五入），每月相當租金之不當得利為五千六百三十五元（６７６１５÷１２＝５６３５，元以下四捨五入）。
⑷四十四個月相當租金之不當得利為二十四萬七千九百四十元（５６３５Ｘ４４＝２４７９４０）。
㈢自八十九年五月一日起至九十三年二月二十九日止，上訴人得請求相當租金之不
當得利為六十萬零一千三百一十元（１４１７２＋１０８２６＋３２８３７２＋２４７９４０＝６０１３１０）。
㈣自九十三年三月一日起至將系爭房屋占用之基地返還全體共有人之日止，被上訴
人應按月給付上訴人之相當租金之不當得利則為一萬三千零九十八元（７４６３＋５６３５＝１３０９８）。
八、按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二四十六條定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百零三條、第二百三十三條分別定有明文。從而，上訴人本於民法第一百七十九條之規定，訴請被上訴人給付六十萬零一千三百一十元，及其中三十萬零五十六元（即自八十九年五月一日起至九十一年三月三十一日止之相當租金之不當得利，１４１７２＋１０８２６＋７４６３Ｘ２１＋５６３５Ｘ２１＝３０００５６），自民國九十一年五月十四日（即起訴狀繕本二年十二月三十一日止之相當租金之不當得利，７４６３Ｘ２１＋５６３５Ｘ２１＝２７５０５８），自九十三年一月十七日（即九十三年一月十六日原審言詞辯論翌日）起；其中二萬六千一百九十六元（即自九十二年十二月三十一日起至九十三年二月二十九日止之相當租金之不當得利，７４６３Ｘ２＋５６３５Ｘ２＝２６１９６），自九十三年三月五日（即上訴人九十二年三月三日原審言詞辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。以及被上訴人應自九十三年三月一日起至將系爭房屋占用之基地返還全體共有人之日止，按月給付上訴人一萬三千零九十八元（７４６３＋５６３５＝１３０９８），及如未按月給付時，各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據。
九、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人四十五萬零九百六十二元（000000－000000＝４５０９６２），及其中二十二萬五千零三十三元（000000－00000＝２２５０３３）自民國九十一年五月十四日起；其中二十萬六千二百八十三元（000000－00000＝２６２８３）自民國九十三年一月十七日起；其中一萬九千六百四十六元（00000－0000＝１９６４６）自民國九十三年三月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨被上訴人應自民國九十三年三月一日起至將臺北市○○段○○段第二００八０建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓房屋占用之基地返還全體共有人之日止，按月應再給付上訴人九千八百二十三元（00000－0000＝９８２３），及各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審已命被上訴人應給付上訴人十五萬零三百四十八元，及其中七萬五千零二十三元自民國九十一年五月十四日起；其中六萬八千七百七十五元自民國九十三年一月十七日起；其中六千五百五十元自民國九十三年三月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自民國九十三年三月一日起至將臺北市○○段○○段第二００八０建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓房屋占用之基地返還全體共有人之日止，按月給付上訴人三千二百七十五元，及各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息），為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，其金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，無庸另為准、免假執行之宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院六十四年台上字第二九一六號判例參照）。故債權人因保全債權，以自己名義行使其權利，依民法第二百四十二條之規定，須債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全為限。並須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付，並由債權人代位受領之意旨。本件上訴人追加代位權為訴訟標的法律關係，惟並未舉證證明其對其他共有人即訴外人廖周妍、葉美梨、莊敏文三人有何等債權及其金額存在，而其等怠於行使其權利；復未表明被上訴人應向訴外人廖周妍、葉美梨、莊敏文為給付，並由其代為受領之旨，而逕行請求被上訴人應向上訴人為給付，亦與代位權行使之要件不合，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌核於判決結果不生影響，不再一一論述；又，本院向台北市士林地政事務所函查原判決所附複丈成果圖之Ａ、Ｅ空地是否為法定空地或何種空地。雖未據主管機關查復，但該空地既非被上訴人所占有使用，即不生無權占有問題，亦無再函查必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日
民事第十庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十二月一日
書記官張永中