臺灣臺南地方法院104年度訴字第423號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第423號刑事判決

裁判日期：民國104年11月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第423號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳正緯指定辯護人彭冀湘律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12441號），本院判決如下：
主文陳正緯犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一所示之主刑及從刑；又犯如附表二所示轉讓禁藥罪，均累犯，各處如附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張），沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳正緯前因施用毒品案件，經本院分別以98年度簡字第2982號判決、99年度簡字第780號判決各處有期徒刑2月、5月確定，復經本院以99年度聲字第1106號裁定定應執行刑有期徒刑6月確定，嗣於99年10月25日易科罰金執行完畢。詎陳正緯明知安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，且安非他命亦經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規定之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓或施用，竟：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有
之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，約妥交易時間、地點後，販賣安非他命予 陳鴻子 、 蔣柏麒 及 洪健明 等三人計四次（各次交易時間、地點、金額等，均詳如附表一所示）。
㈡基於轉讓第二級毒品即禁藥安非他命之犯意，以其所有之門
號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表二所示時間、地點，轉讓第二級毒品即禁藥安非他命予陳鴻子、蔣柏麒等二人。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列引用具傳聞性質之證據資料，業經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、經查：㈠被告陳正緯販賣第二級毒品安非他命部分（即附表一部分）：
⒈被告陳正緯就上開犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品安非
他命犯行（即附表一部分），於警詢及偵查中雖一度否認，然其於本院審理中已坦承犯行，並經證人陳鴻子、蔣柏麒及洪健明等三人在警詢及偵訊中，分別就各次毒品交易情節指證無誤（警卷第38至42頁、第50至54頁反面、第27至29頁反面、偵卷第56至58頁、第24至26頁、第47至48頁），且有本院核發之104年聲監字第000025號通訊監察書、104年聲監續字第000165號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（警卷第1至2頁反面、第11至21頁反面），上開事實足堪確認。
⒉又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，販賣第二級毒品
係法定最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理。查，被告於本院審理中供稱：伊賣500元賺取100元，300元賺取50元，2000元賺取500元之利潤等語（本院卷第34頁反面），足認被告主觀上係基於營利之意圖，而為上開犯罪事實一㈠所示各次毒品交易（即附表一部分）。
㈡被告陳正緯就轉讓第二級毒品即禁藥安非他命部分（即附表
二部分），雖起先於警詢及偵查中否認，然其嗣後於本院審理中已坦承不諱，並與證人陳鴻子、蔣柏麒於警詢及偵訊中，分別就其轉讓禁藥情節指證相符（警卷第38至42頁、第50至54頁反面、偵卷第56至58頁、第24至26頁），且有本院核發之104年聲監字第000025號通訊監察書、104年聲監續字第000165號通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽（警卷第1至2頁反面、第11至21頁反面）。
㈢綜上查證，足認被告之自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告所為上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，就犯罪事實一㈠即附表一所示合計4次交易，
均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；因販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡關於犯罪事實一㈡轉讓第二級毒品即禁藥安非他命部分，因
毒品危害防制條例第8條第2項於92年7月9日修正公布，於93年1月9日施行，該項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，本案被告轉讓安非他命之重量，並無證據足認已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定之淨重10公克，而有毒品危害防制條第8條第6項加重其刑規定之適用，故並無法定刑加重後較之藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，是上開法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，適用藥事法之轉讓禁藥罪論處。是核被告就此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害條例加以處罰（參照最高法院82年度台上字第4076號判決）。
㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，時、地有異，應分論併罰。
被告前有事實欄所載有期徒刑執行完畢之記錄，有其前案紀錄表在卷，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯前揭有期徒刑以上之數罪，均構成累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應加重其刑。又被告雖坦白毒品購買來源為綽號「 小蘭 」之人（見警卷第8頁、第9頁反面、本院卷第34頁），然並未提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件尚有未合（參照最高法院98年度台上字第6892號判決）。又被告雖在本院審理時已坦承犯行，然被告並未在檢察官偵查時有自白犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告除自身染有施用第二級毒品之惡習外，更進而販
賣第二級毒品以謀取利益，復轉讓禁藥供陳鴻子、蔣柏麒施用，戕害他人身心健康，助長施用毒品之不良風氣，實屬不該，惟其雖於警詢、偵查中否認犯行，復於本院審理中始坦承不諱，態度尚可，所販毒品數量及所得利益非鉅，轉讓禁藥之數量亦非多，並兼衡其智識程度為二專肄業，先前在南科從事技術員工作，後來改賣水果，目前離婚，有一個就讀國中二年級之子女（由被告之父、母親扶養）等一切情狀，就所犯六罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）
，為被告父親申請，自103年5月份開始由被告使用，業據其於警詢時供述在卷（見警卷第3頁反面），其以該行動電話供其本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥聯絡之用乙情，亦有通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定，於被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥主文項下諭知沒收。
㈡被告各次販賣毒品所得（詳如附表一），雖未扣案，仍應依
毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官王聖豪到庭執行職務。
中華民國104年11月10日
刑事第一庭審判長法官陳欽賢
法官陳川傑法官王國忠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國104年11月10日附表一：
┌─┬──────┬────┬───┬───┬─────┬───────────┐│編│交易時間│交易地點│購毒者│交易金│被告使用之│主文││號││││額（單│行動電話號│││││││位：新│碼│││││││臺幣）│││├─┼──────┼────┼───┼───┼─────┼───────────┤│1│104年1月19日│臺南市仁│陳鴻子│2000元│0000000000│陳正緯販賣第二級毒品，│││22時許│德區 德南 ││││累犯，處有期徒刑柒年陸││││路54巷附││││月。未扣案門號○九三七││││近││││一九八七七六號行動電話││││││││壹支（含該門號SIM卡壹││││││││張），沒收。未扣案販賣││││││││毒品所得新臺幣貳仟元，││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼──────┼────┼───┼───┼─────┼───────────┤│2│104年1月23日│高雄市岡│蔣柏麒│300元│0000000000│陳正緯販賣第二級毒品，│││14時45分許│山區柳橋││││累犯，處有期徒刑柒年貳││││西路二段││││月。未扣案門號○九三七││││18號前││││一九八七七六號行動電話││││││││壹支（含該門號SIM卡壹││││││││張），沒收。未扣案販賣││││││││毒品所得新臺幣叁佰元，││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼──────┼────┼───┼───┼─────┼───────────┤│3│104年1月28日│高雄市岡│蔣柏麒│500元│0000000000│陳正緯販賣第二級毒品，│││15時52分許│山區航空││││累犯，處有期徒刑柒年貳││││技術學院││││月。未扣案門號○九三七││││旁郵局││││一九八七七六號行動電話││││││││壹支（含該門號SIM卡壹││││││││張），沒收。未扣案販賣││││││││毒品所得新臺幣伍佰元，││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼──────┼────┼───┼───┼─────┼───────────┤│4│104年2月20日│臺南市北│洪健明│2000元│0000000000│陳正緯販賣第二級毒品，│││6時4分許│區公園南││││累犯，處有期徒刑柒年陸││││路239號││││月。未扣案門號○九三七││││車龍修車││││一九八七七六號行動電話││││廠前││││壹支（含該門號SIM卡壹││││││││張），沒收。未扣案販賣││││││││毒品所得新臺幣貳仟元，││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償之││││││││。│└─┴──────┴────┴───┴───┴─────┴───────────┘附表二：
┌─┬──────┬────┬───┬─────┬───────────┐│編│轉讓時間│轉讓地點│受讓者│被告使用之│主文││號││││行動電話號│││││││碼│││││││││├─┼──────┼────┼───┼─────┼───────────┤│1│104年2月15日│臺南市仁│陳鴻子│0000000000│陳正緯犯藥事法第83條第│││22時32分許│德區德南│││1項之轉讓禁藥罪，累犯││││路54巷附│││，處有期徒刑柒月。未扣││││近│││案門號00000000│││││││七六號行動電話壹支（含│││││││該門號SIM卡壹張），沒│││││││收。│├─┼──────┼────┼───┼─────┼───────────┤│2│104年2月27日│高雄市岡│蔣柏麒│0000000000│陳正緯犯藥事法第83條第│││0時7分許│山區柳橋│││1項之轉讓禁藥罪，累犯││││西路二段│││，處有期徒刑柒月。未扣││││18號前停│││案門號00000000││││車場│││七六號行動電話壹支（含│││││││該門號SIM卡壹張），沒│││││││收。│└─┴──────┴────┴───┴─────┴───────────┘附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。