裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1711號刑事判決
裁判日期：民國107年02月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1711號上訴人即被告 林睿蒼 （原名 林鈺蒼 ）選任辯護人 林詠御 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第617號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7356號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林睿蒼於民國103年10月間，參與由 潘智偉 、 陳宏吉 及其他真實姓名、年籍不詳之成年人所組成之詐欺集團（下稱上開詐欺集團）。而分別為下列犯行：
㈠林睿蒼、潘智偉（其所涉本案詐欺案件，業經臺灣臺南地方
法院，下稱臺南地院，以103年度訴字第811號判決判處有期徒刑1年2月確定）與上開詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，共同基於僭行公務員職權、偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由林睿蒼交付如附表一編號1、2所示NOKIA廠牌行動電話2支（序號各為000000000000000號、000000000000000號，分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）與潘智偉作為聯繫之用，並指示潘智偉於103年10月28日上午
7時57分許自桃園市出發搭乘高鐵至臺南高鐵站等候通知，嗣由上開詐欺集團成員指示潘智偉搭乘計程車前往臺南市○○區○○路待命，而上開詐欺集團成員即於同日上午9時許，偽以「 吳文正 」檢察官名義，致電何茂寅，向其佯稱：除前次扣押60萬元外，尚須交付240萬元云云，致何茂寅陷於錯誤，與其配偶 何陳香 相偕前往第一銀行麻豆分行提領240萬元後，依指示在家等候付款，上開詐欺集團成員則指示潘智偉至臺南市○○區○○路附近超商接收上開詐欺集團成員前於不詳時、地，偽造如附表二編號1所示之「台灣台北地檢署監管科收據」（其上蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官吳文正」印文各1枚）公文書之傳真1紙後，轉往何茂寅住處附近欲與何茂寅會面取款，潘智偉於同日上午11時40分許，在何茂寅住處附近尋找時，為據報前來處理之警方當場逮捕，並扣得如附表一編號1、2所示行動電話2支、如附表二編號1所示偽造公文書之傳真
1紙、高鐵車票1張、現金2,200元、潘智偉所有之行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），始未詐得240萬元。
㈡林睿蒼、陳宏吉（所涉本案詐欺部分，業經臺南地院以104
年度訴字第240號判決判處有期徒刑6月確定）與上開詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，共同基於僭行公務員職權、行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由林睿蒼交付如附表一編號3所示NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯繫之用，並指示陳宏吉於103年11月4日上午至臺南高鐵站等候通知，而上開詐欺集團成員即於同日上午9時許，先後冒充臺北健保局人員、臺北市政府警察局洪警員、王科長，致電 張麗君 ，向其佯稱：其係「康源國際股份有限公司」負責人，因該公司倒閉有300多人遭騙，要凍結其中國信託商業銀行帳戶內之存款，並要求其提出保證金云云，致張麗君陷於錯誤，乃依指示先至臺南市○○區○○路○○○號全家超商，接收上開詐欺集團成員前於不詳時、地，偽造如附表二編號2所示之「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、如附表二編號3所示之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」（其上蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官侯名皇」及「書記官賴文清」印文各1枚）公文書之傳真各1紙後，復於同日中午12時55分許，前往郵局提領6萬元，再於同日下午1時許，至第一銀行臨櫃提領30萬元，欲將現金36萬元交付上開詐欺集團指派之人。而上開詐欺集團成員見張麗君已受騙上當前往領款，復指示陳宏吉前往臺南市○○區○○路○○○號向張麗君取款，林睿蒼並通知陳宏吉至附近超商接收上開詐欺集團成員前於不詳時、地，偽造如附表二編號4所示之「台北地檢署監管科收據」（其上蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚）公文書之傳真1紙，嗣因張麗君於前開第一銀行提款時，經行員關懷提問並通報員警，張麗君始知受騙，並將如附表二編號2、3所示偽造公文書之傳真各1紙交與警方查扣，且與警方配合佯裝受騙，警方則提供玩具鈔票面額共計36萬元交與張麗君，由張麗君帶同員警至上開詐欺集團成員指示之臺南市○○區○○路○○○號與陳宏吉會面，並將上開玩具鈔票交與冒充上開公務員指派之陳宏吉，陳宏吉則將如附表二編號4所示偽造公文書之傳真1紙交付張麗君而行使之，旋為警當場逮捕而未能詐得36萬元，並扣得如附表一編號3所示行動電話1支、如附表二編號4所示偽造公文書之傳真1紙、現金4,131元、陳宏吉所有之行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），始查悉上情。
二、案經何茂寅、張麗君訴由臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：上訴人即被告林睿蒼（下稱被告）僅係就原判決即起訴書犯罪事實欄一、後段所示即上開事實欄一、㈠於103年10月28日與同案共犯潘智偉詐涉嫌詐騙被害人何茂寅交付240萬元及就原判決即起訴書犯罪事實欄二、所示即其於103年11月
4日與同案共犯陳宏吉涉嫌詐騙被害人張麗君交付36萬元部分提起上訴，另其於103年10月27日之詐騙被害人何茂寅交付60萬元之犯行，業於原審判決無罪，此有原審判決書在卷可稽（見本院卷第34-38頁）在卷可稽，是以本院審理範圍僅為被告為事實欄一、㈠所示之於103年10月28日與同案共犯潘智偉詐涉嫌詐騙被害人何茂寅交付240萬元及被告為事實欄一、㈡所示之於103年11月4日與同案共犯陳宏吉涉嫌詐騙被害人張麗君交付36萬元部分，合先敘明。
貳、證據能力：
一、證人潘智偉、陳宏吉於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第
159條之3分別定有明文。查，證人陳宏吉係被告林睿蒼以外之人，其於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力，且證人陳宏吉於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形，辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力，依上開說明，應認證人陳宏吉於警詢時之陳述，並無證據能力。次查，證人潘智偉於警詢時之陳述，乃係被告以外之人於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，然證人潘智偉於本院審理中經本院依法傳喚、拘提，無正當理由未到庭，有傳喚不到之情形，此有送達證書及桃園市政府警察局桃園分局107年1月11日桃警分刑字第1070000314號函各1份在卷可稽（見本院卷第284頁、第340-346頁），顯有所在不明，而傳喚不到之情事。觀諸證人潘智偉於警詢時陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，且稽之證人潘智偉於警詢中之陳述，距本案為警查獲最近犯罪時點，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人潘智偉於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。是辯護人主張證人潘智偉於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力云云，自非可採。
二、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開證據外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第247-252頁、第357-361頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
參、實體部分：
一、事實欄一、㈠部分：㈠被告之供述及辯解：
訊據被告固坦承於103年10月加入上開詐欺集團，並擔任車手、處理上面交代之所有事情、聯絡車手取款、處理車手取款後分贓等事實，惟矢口否認有何僭行公務員職權、偽造公文書、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯行，辯稱：伊之前叫林鈺蒼，後來改名為林睿蒼，伊的綽號是 小黑 ，但這個綽號是伊因案入監後，才被稱為小黑，伊之前叫 阿南 ，伊不認識潘智偉，也不屬於同一個詐欺集團，渣打銀行帳戶伊已經賣出，並非伊轉帳5,000元給潘智偉，伊並未參與103年10月28日詐騙告訴人何茂寅之行為云云。
辯護人則為其辯護稱：潘智偉第一次警詢時稱是叫「 安靜 」的人交付行動電話，第二次警詢時改稱是被告交付行動電話，潘智偉顯係為供出上開詐欺集團成員，以求量刑較輕，又自被告渣打銀行帳戶匯入5,000元至潘智偉帳戶之時間為10
3年10月21日，早於本案103年10月28日發生前一週，顯然該次匯款與被告有無參與本案沒有關聯性，被告也表示該帳戶早已出售，並非其能掌控，陳宏吉到庭證述則與潘智偉、 楊全發 所述不同，被告於陳宏吉另案查獲後未協助陳宏吉進行訴訟程序，恐係陳宏吉懷恨在心而指控被告，被告自始否認有冒充職員或警員去詐騙之情形，其雖加入詐欺集團，然只擔任取款之車手或幫忙聯絡車手，請就此部分諭知被告無罪之判決等語。
㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈查被告原為林鈺蒼，並於103年12月10日改名為林睿蒼之事
實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，復有被告之個人戶籍（完整姓名）查詢結果1紙附卷可稽（見105年度審訴字第906號卷，下稱原審卷，第47頁），堪認為屬實。
⒉又證人潘智偉於103年10月間，加入詐欺集團，收取該集團
成員交付之扣案如附表一編號1、2所示行動電話2支作為聯繫之用，並依指示於103年10月28日上午7時57分許自桃園市出發搭乘高鐵至臺南高鐵站等候通知，嗣再依指示搭乘計程車前往臺南市○○區○○路待命，而該詐欺集團之成員則於同日上午9時許，偽以「吳文正」檢察官名義，致電告訴人何茂寅，向其佯稱：除其於103年10月27日交付扣押之60萬元外，尚須交付240萬元云云，致告訴人何茂寅陷於錯誤，與其配偶何陳香相偕前往第一銀行麻豆分行提領240萬元後，依指示在家等候付款，該詐欺集團成員再指示證人潘智偉至臺南市○○區○○路附近超商接收該詐欺集團成員前於不詳時、地，偽造如附表二編號1所示公文書之傳真1紙後，轉往告訴人何茂寅住處附近欲與告訴人何茂寅會面取款，證人潘智偉於同日上午11時40分許，在告訴人何茂寅住處附近尋找時，為據報前來處理之警方當場逮捕，並扣得如附表一編號1、2所示行動電話2支、如附表二編號1所示偽造公文書之傳真1紙之事實，業據證人潘智偉於警詢中供承不諱（見臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵字第1040426280號刑案偵查卷宗，下稱偵一卷，第19頁至第20頁、第24頁至第27頁），核與告訴人何茂寅、證人何陳香於警詢中之證述情節相符（見偵一卷第32頁至第33頁、第42頁至第43頁），並有臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵一卷第49頁至第52頁）、現場、扣案物及行動電話通聯照片共28張（見偵一卷第66頁至第75頁）在卷可佐，此部分事實，堪可認定。
⒊被告雖否認伊不認識潘智偉，且未指示前往收取何茂寅款項
云云，然查，證人潘智偉於警詢時證稱：伊加入詐欺集團後，該集團於103年10月間匯款5,000元給伊，並約定伊依照指示做事可獲得報酬，綽號「小黑」、本名為林鈺蒼之被告有拿2支行動電話給伊作為聯繫使用，伊於103年10月28日上午6時許與被告在桃園市之汽車旅館碰面，被告要伊到臺南高鐵站等候通知，接著該詐欺集團成員聯繫伊到超商接收傳真，並到告訴人何茂寅住處交付傳真及取款，伊第一次警詢說上開2支行動電話是同一詐欺集團另名綽號「安靜」之男子給的，是因為伊當時太緊張，把被告和「安靜」弄錯，「安靜」和伊都是負責向被害人取款之車手，被告才是指揮伊等車手之車手頭等語（見偵一卷第19頁至第20頁、第24頁至第27頁），並提出被告之照片2張（見偵一卷第22頁）供警追查。再者，證人陳宏吉於本院審理中亦證稱：伊不認識潘智偉，但知道他也是詐欺集團之一員，綽號「小黑」之被告在汽車旅館當面叫伊於103年10月28日到潘智偉被逮捕之臺南市麻豆區所在附近看有無警察後回報，伊就和一名男性化之女生到該處，並回報給被告，當時伊還不知道潘智偉被抓，被告另指示伊於103年11月4日到臺南高鐵站等通知，後來上開詐欺集團成員打電話來叫伊去告訴人張麗君住處，被告則打電話叫伊去超商接收傳真來的公文等語（見原審卷第115頁至第125頁），並有證人陳宏吉於103年10月28日從臺南高鐵站搭乘計程車至臺南市○○區○○路之免用統一發票收據1紙可參（見偵一卷第65頁）。稽之證人即計程車司機楊全發於警詢中證稱：伊於103年10月28日上午11時許，在臺南高鐵站駕駛計程車搭載2名男子即潘智偉、陳宏吉到臺南市○○區○○路，並開立1張空白收據等語（見偵一卷第28頁至第29頁），雖證人陳宏吉於原審審理中翻異其詞，指稱因警員太兇而稱伊與證人潘智偉一起南下，但實際並非與證人潘智偉同行，而係接到被告電話，始與某男性化之女子一起前往證人潘智偉所在之現場，觀察是否有員警云云，然證人楊全發已指認此其當天載送剩客確為證人潘智偉與陳宏吉乙節，故證人陳宏吉所證是否可信，已有存疑，況證人陳宏吉係事後數月才為此證詞，亦不排除因時間久遠，而不復記憶，足認上開證人3人所為之證詞，可互相佐證，堪予採信。又查證人潘智偉及陳宏吉均表示被告之綽號為「小黑」，擔任聯繫車手之角色，均在旅館與被告碰面，證人潘智偉亦知悉被告改名前之名字為林鈺蒼，並可提出被告之照片，且參以被告申設之渣打國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶於103年10月21日轉出5,000元至證人潘智偉申設之郵局帳號0000000-0000000號帳戶一節，此有被告及證人潘智偉之上開帳戶資料及交易明細各1份（見臺灣臺南地方法院檢察署104年度核交字第4235號偵查卷宗第23頁、偵一卷第76頁至第77頁）在卷足佐，且扣案如附表二編號1、4偽造公文書之傳真（見偵一卷第54頁、第64頁），其上記載之案號、主旨大意相同，文書編排、格式亦雷同，且被告於偵查中供稱：伊認識陳宏吉，陳宏吉也是擔任車手等語（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7356號偵查卷宗【下稱偵二卷】第7頁），及於原審審理中亦稱：伊認識陳宏吉，陳宏吉跟伊是同一詐欺集團等語（見本院卷第167頁），堪認被告與證人潘智偉、陳宏吉確屬同一詐欺集團。再者，被告對於其於103年10月加入上開詐欺集團，並擔任車手、處理上面交代之所有事情、聯絡車手取款、處理車手取款後分贓等事務之情節亦供承不諱（見原審卷第78頁至第79頁），此情與證人潘智偉、陳宏吉證述被告在詐欺集團擔任角色及參與分工之情節互核，益徵證人潘智偉及陳宏吉上開證述應可憑採。況證人潘智偉、陳宏吉均已坦承其自身涉犯部分之犯行，證人潘智偉所涉本案，亦於103年12月17日宣判，並於104年1月19日確定，證人陳宏吉所涉本案，則於10
4年7月16日宣判，並於104年8月17日確定在案，此有本院同案被告潘智偉、陳宏吉前案紀錄表存卷可查（見原審卷第216頁至第221頁），是證人潘智偉於104年2月11日第二次警詢，證人陳宏吉於105年1月4日本院審理時所述，無論其等有無供出相關共犯，對於其等自身罪責之輕重均無直接影響，倘非證人潘智偉、陳宏吉確係認識被告且被告亦有參與上開犯行，衡情其等並無為減輕自身罪責或甘冒擔負偽證罪責之風險而刻意設詞誣陷被告之動機及必要。綜上，堪認被告就告訴人何茂寅於103年10月28日遭詐騙240萬元未遂部分，確有擔任交付行動電話與證人潘智偉作為聯繫使用、指示證人潘智偉抵達特定地點、並指派其他共犯監督證人潘智偉，而有參與本案犯行之事實至明。從而，被告上開所辯顯係卸責之詞不足採信，辯護意旨以被告並未參與該部分犯行，證人所述不可採信云云，亦難採信。
⒋按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。查被告明知其所屬上開詐欺集團成員，係以假冒公務員身分向民眾詐財牟利，竟仍同意參與並分工由被告擔任提供行動電話、從中與車手聯絡、指示車手抵達地點等工作，屬整體詐欺行為分工之一環，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，被告自應就其等所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
二、就事實欄一、㈡部分：上開事實，業據被告分別於原審、及本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第168頁），且據被告供稱：伊與陳宏吉是同一詐欺集團成員，伊曾聽從詐欺集團成員之指示，聯絡車手到特定地點去拿錢，也曾依指示打電話叫陳宏吉搭高鐵到臺南，伊知道陳宏吉是要去臺南取款，陳宏吉到臺南後再由機房之人指示他要到何地取款等語（見原審卷第167頁至第168頁），核與證人陳宏吉於本院審理中證稱：被告指示伊於103年11月4日到臺南高鐵站等通知，後來上開詐欺集團成員打電話來叫伊去告訴人住處，被告則打電話叫伊去超商接收傳真來的公文，嗣詐欺集團成員說等告訴人張麗君出現時把公文拿給告訴人張麗君等語（見原審卷第115頁至第125頁）大致相符，並據告訴人張麗君於警詢時指述明確（見偵一卷第44頁至第47頁），復有臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵一卷第57頁至第60頁）在卷可稽，另有扣案如附表一編號3所示行動電話1支、如附表一編號2至4偽造公文書之傳真各1紙（見偵一卷第62頁至第64頁）可憑，足認被告前揭任意性自白與事實欄二所載之犯罪事實相符，堪信為真實。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺之犯行，堪予認定，應依法論科。另辯護人雖聲請傳喚證人潘智偉到庭作證，惟證人潘智偉於審理中經本院合法傳喚、拘提均未到庭，核屬無調查可能性之證據，辯護人亦於審理期日捨棄傳喚證人潘智偉，此有審判程序筆錄在卷可佐（見本院卷第357頁），本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪：
一、按公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文，而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）；另公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。查被告與所屬上開詐欺集團成員所偽造如附表二編號1至4所示之文書，於形式上既已表明為檢察機關所出具，內容亦係關於檢察機關所負責刑事案件之偵辦，實有使一般人誤信為屬檢察機關本於其職務所製作文書之虞，縱使於各地方法院檢察署下並未設有監管科此單位，該等文書之製作名義人事實上並不存在，然既有使一般人誤信之危險，依前揭說明，堪認係屬偽造公務員職務上製作之公文書無訛；又上開偽造公文書上蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，內容足以表彰我國檢察機關，乃用以表示公署所用之印信，揆諸上揭說明，應屬公印文無訛；至其上「檢察官吳文正」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」印文，僅屬機關內部職員之職章作成之印文，自無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印文之要件不符，應屬一般之印文。另本案並未扣得與上揭印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷證資料，並無法證明前揭印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，則尚難認確有該偽造印章之存在，而不得逕認被告及其所屬上開詐欺集團有何偽造印章之行為。
二、查證人潘智偉尚未交付如附表二編號1所示偽造之公文書與告訴人何茂寅之際即為警查獲，是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第
211條之偽造公文書罪，及同法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，公訴意旨認被告此部分犯行，係涉犯行使偽造公文書罪，而非偽造公文書罪，容有誤會；又被告就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，及同法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。被告及其所屬之上開詐欺集團成員前揭偽造公印文、一般印文之行為，均係偽造公文書之階段行為，又偽造公文書之低度行為，復為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告與證人潘智偉及上開詐欺集團成員間，就如事實欄一、㈠之行為；被告與證人陳宏吉及上開詐欺集團成員間，就如事實欄一、㈡之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、次按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較（最高法院90年度台上字第7565號判決意旨可資參照）。被告如事實欄一、㈠㈡所為，各係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，經比較法定本刑之輕重，各從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。公訴意旨認被告上開所犯罪名，從一重後應論以行使偽造公文書罪，容有誤會。被告及其所屬上開詐欺集團成員，就如事實欄
一、㈠㈡所為，係於不同時間、地點，對於不同被害對象施行詐術，且犯罪行為各自獨立，並非密切接近而不可分，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、又被告及其所屬上開詐欺集團雖已著手於詐欺取財行為之實行，惟均尚未取得告訴人何茂寅及張麗君之財物，即為警查獲，其犯罪仍屬未遂，均依刑法第25條第2項之規定，各減輕其刑。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用刑法第15
8條第1項、第216條、第211條、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第2條第2項、第28條、第25條第
2項、第55條、第219條、第38條第2項之規定，爰審酌被告正值青年，不思循正當管道賺取所需，竟貪圖己利加入詐欺集團，利用一般民眾信賴公務員執行職務之公權力，騙取無辜民眾之錢財，對於社會秩序危害重大，並破壞國家機關公權力行為之威信，所為應予非難，兼衡其素行、智識程度、生活狀況，暨其於本案所扮演之角色及參與犯罪之程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後部分坦承、部分否認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如
主文第一項所示。另就沒收部分說明如下：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於10
5年7月1日施行，依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，是於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡、105年度台上字第2752號判決意旨參照）。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。㈡查扣案如附表一編號1至3所示之行動電話3支，為上開詐欺集團成員所有，分別由被告交與證人潘智偉、陳宏吉供其等遂行詐欺犯行聯絡所用之物，業據證人潘智偉、陳宏吉供述在卷，均屬共犯所有供其等犯本案犯罪所用之物，又扣案如附表二編號1所示偽造之公文書1紙，乃證人潘智偉收受傳真預備交付告訴人何茂寅供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，在被告各次犯行主文項下，宣告沒收之。至上開偽造如附表二編號1所示之公文書既已宣告沒收，其上「偽造之印文及數量」欄內之印文共2枚，因該等偽造之公文書既已沒收，自無再依刑法第21
9條規定諭知沒收之必要。另扣案如附表二編號2至4所示偽造之公文書各1紙，業已由告訴人張麗君接收傳真而收執，或由證人陳宏吉交付告訴人張麗君而行使之，已非被告或共犯所有之物，依法無從宣告沒收，惟其上如附表二編號3、4「偽造之印文及數量」欄內之印文共4枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定，宣告沒收之。又上開應宣告沒收之物，雖分別於證人潘智偉另案即臺南地院103年度訴字第811號案件、證人陳宏吉另案即臺南地院104年度訴字第240號案件確定判決中諭知沒收，並已執行完畢，業經本院核閱上開案件執行卷宗無訛，並有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令2紙、沒收如附表二編號1所示公文書1紙（見原審卷第213頁至第215頁）在卷足參，然揆諸前揭說明，仍應依法宣告沒收。再附表二編號1、3、4「偽造之印文及數量」欄內所示之印文，並無證據可證明係上開詐欺集團以偽造印章方式所偽造，已如前述，爰不就該偽造印章部分為沒收之諭知，附此敘明。㈢事實欄一、㈠其餘扣案之高鐵車票1張、現金2,200元及證人潘智偉所有之行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），事實欄一、㈡其餘扣案之現金4,13
1元、證人陳宏吉所有之行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），無積極證據足認係屬被告或共犯所有而供其等犯罪所用或所得之物，爰均不予宣告沒收。經核認事用法，尚無不法，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠關於被告林睿蒼涉案情節是否該當刑法第339條之4第1項第1款之加重事由，原審認事用法容有未洽，應有重為認定之可能及必要；㈡本件量刑亦有未洽，不符罪刑相當原則，本件被告林睿蒼充其量也僅是擔任一名年輕車手，並非犯罪策劃之主嫌，被告林睿蒼並未居於第一線以公務員身分騙取財物，僅係接受電話指示，負責聯絡事宜，並無擔任要角之情事，也因為負責聯絡，所以身上案件眾多，原審認定二年均為未遂，量處刑度一般既遂案件差異大，原審就本件林睿蒼未遂之量刑實屬過重，而有違量刑相當及比例原則，應有撤銷改判之必要云云。然查：
㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
㈡查被告與同案巷犯潘智偉、陳宏吉分別共犯上開事實欄一、
㈠㈡之犯行明確乙節，已如前述，且原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且觀諸被告竟貪圖己利加入詐欺集團，利用一般民眾信賴公務員執行職務之公權力，騙取無辜民眾之錢財，對於社會秩序危害重大，並破壞國家機關公權力行為之威信，且對社會有極高之潛在危害，其行為雖應予非難，惟原審詳為審酌刑法第57條各款情形，且本件被告所為係犯刑法第339條之4第2項、第1項之罪，法定刑為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。」，又其犯罪仍屬未遂，均依刑法第25條第2項之規定，各減輕其刑，原審審酌上情，已如前述，始為量處有期徒刑1年6月，及有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年10月。其係在各刑合併之刑期（即有期徒刑32個月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。又該執行刑（有期徒刑1年10月），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑18個月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102號判決）。是既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法，被告上訴為無理由，應予駁回。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃玥婷提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國107年2月8日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志安中華民國107年2月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158條冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────────────┬──────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────────┼──────┤│1│NOKIA廠牌行動電話壹支（序號：00000000│事實欄一、㈠│││0000000號，含門號0000000000號││││SIM卡壹張）││├──┼───────────────────────┤││2│NOKIA廠牌行動電話壹支（序號：00000000││││0000000號，含門號0000000000號││││SIM卡壹張）││├──┼───────────────────────┼──────┤│3│NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號00000000│事實欄一、㈡│││○一號SIM卡壹張）││└──┴───────────────────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────────┬───────────┬───────────┬────────┐│編號│偽造之公文書│偽造之印文及數量│應沒收之物│備註│├──┼───────────┼───────────┼───────────┼────────┤│1│偽造之「台灣台北地檢署│偽造之「臺灣臺北地方法│偽造之「台灣台北地檢署│事實欄一、㈠│││監管科收據」公文書壹紙│院檢察署印」公印文及「│監管科收據」公文書壹紙│偵一卷第65頁││││檢察官吳文正」印文各壹││││││枚│││├──┼───────────┼───────────┼───────────┼────────┤│2│偽造之「臺灣臺北地方法│││事實欄一、㈡│││院檢察署強制性資產凍結│││偵一卷第60頁│││執行書」公文書壹紙││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┼────────┤│3│偽造之「臺灣臺北地方法│偽造之「臺灣臺北地方法│偽造之「臺灣臺北地方法│事實欄一、㈡│││院檢察署刑事傳票」公文│院檢察署印」公印文、「│院檢察署印」公印文、「│偵一卷第61頁│││書壹紙│檢察官侯名皇」及「書記│檢察官侯名皇」及「書記│││││官賴文清」印文各壹枚│官賴文清」印文各壹枚││├──┼───────────┼───────────┼───────────┼────────┤│4│偽造之「台北地檢署監管│偽造之「臺灣臺北地方法│偽造之「臺灣臺北地方法│事實欄一、㈡│││科收據」公文書壹紙│院檢察署印」公印文壹枚│院檢察署印」公印文壹枚│偵一卷第62頁│└──┴───────────┴───────────┴───────────┴────────┘