裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2746號刑事判決
裁判日期：民國104年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2746號上訴人即被告 許勝團 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院原審法院103年度易字第873號，中華民國103年11月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署10
3年度毒偵字第1877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許勝團前因㈠竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第958號判決處有期徒刑7月，上訴後經本院以99年度上易字第1135號判決上訴駁回確定；又因㈡竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第674號判決處有期徒刑6月、
3月，應執行有期徒刑8月確定；復因㈢施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第944號判決處有期徒刑
4月確定；上開㈠至㈢所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第526號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。另因㈣施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第1979號判決處有期徒刑5月確定；再因㈤施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第1號判決處有期徒刑6月確定；又因㈥施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第74號判決處有期徒刑2月確定；復因㈦竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第727號判決處有期徒刑3月確定；因㈧竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以101年度簡字第41號判決處有期徒刑4月確定；上開㈣至㈧所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第1682號裁定應執行有期徒刑1年6月確定。上開經法院分別裁定應執行有期徒刑1年4月部分與1年6月部分接續執行，於民國101年8月14日縮短刑期假釋出監後，於102年
3月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。
二、詎許勝團仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於103年3月19日上午9時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時（惟不含為警查獲時起至採尿時止無施用第二級毒品可能之期間），在桃園縣觀音鄉觀音工廠區某工地內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球管吸食器（未扣案）燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午9時5分許，為警在桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○弄○號許勝團友人住處內執行搜索之際，因發覺其為毒品列管人口，經警在桃園縣政府警察局楊梅分局幼獅派出所內對其採尿送驗後，呈第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、准予回復原狀部分：按刑事訴訟法所定期間之立法意旨，係為使應為訴訟行為之人為之而設，以免訴訟延宕，兼顧當事人雙方利益，並避免司法資源之虛費，然若期間遲誤係因非可歸責於自己之事由，亦概生失權之效果，顯與期間設立之立法意旨有悖，故於刑事訴訟法第67條以下訂有回復原狀聲請之規定。故非因聲請人過失而遲誤審判長所命補提具體上訴理由期間致其上訴因無具體上訴理由而判決駁回上訴，喪失其審級利益，侵害其訴訟權，自有戕害人民基本訴訟權利之虞，本於有權利即應予以救濟之法理，及貫徹本法保障當事人權益之精神，於被告遲誤期間非屬可歸責於當事人之事由，無論其何時知悉，於其提出恢復原狀之聲請時，即應准其適用刑事訴訟法關於回復原狀聲請之規定。本件原審判決於103年11月25日送達於法務部矯正署桃園監獄予被告收受後，被告於103年12月4日向法務部矯正署桃園監獄戒護科提出未具理由刑事上訴狀，經監所同日送交原審法院，有送達證書及103年12月
4日刑事上訴狀各1紙附卷可稽（見原審易字卷第53頁，本院卷第7頁至第8頁）。嗣本院於103年12月31日裁定命被告7日內補提上訴理由，上開裁定於104年1月7日送達監所由被告收受後，被告於104年1月13日向監所具狀補提上訴理由，並經監所同日轉呈原審法院後，因原審法院延誤轉送被告遵期補正之上訴理由狀，致本院於104年1月16日以被告未遵期補正具體上訴理由而以判決駁回其上訴，亦有本院103年12月31日103年度上易字第2746號刑事裁定、104年1月7日刑事上訴狀、本院104年1月16日103年度上易字第2746號判決在卷可核（見本院卷第22頁至第23頁、第49頁至第50頁、第26頁正、反面）。嗣被告接獲本院上開判決書後，附具法務部矯正署桃園監獄遞送收容人訴訟書狀收據存根、原審法院收狀簿收狀影本，分別於104年2月4日、同年3月24日向本院說明其有遵期補正上訴理由並聲請回復原狀，經本院函詢原審法院查明，原審法院方於104年4月
2日以最速件檢送被告補正上訴理由之刑事上訴狀至本院，亦有刑事異議狀、刑事再議狀、本院104年3月25日院欽刑康103上易2746字第0000000000號函（稿）、臺灣桃園地方法院104年4月2日桃院 勤刑寅 103易873字第0000000000號函暨檢送之上訴狀在卷可佐（見本院卷第35頁至第38頁、第41頁至第42頁、第44頁至第45頁、第47頁至第52頁）。是本件被告並未遲誤補提上訴理由期間，本案係因原審法院延誤轉送該補提之上訴理由狀至本院，致本院認被告遲誤補提具體上訴理由之期間而駁回其上訴，本件遲誤自屬不得歸責於被告之過失。本件過失並非出於被告，且被告聲請回復原狀至本院時止，原因尚未消滅，依照上開說明，應適用刑事訴訟法關於回復原狀之規定，准許其回復原狀，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告許勝團於原審審理時，對於其警詢調查及檢察官之偵訊筆錄之證據能力均不爭執，且稱：所言都實在，我是出於自己自由意志而為陳述等語（見原審易字卷第42頁反面），截至本件言詞辯論終結時止，被告亦均未抗辯被告個人於警詢及偵訊中所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開所為供述均具有任意性而有證據能力。
㈡次按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經執行刑
罰或保護管束完畢後2年內，依同條例第25條第2項規定，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。再依毒品危害防制條例第25條第3項授權頒定之採驗尿液實施辦法第10條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，警察機關得隨時採驗（最高法院103年度台上字第3839號判決參照）。經查被告曾於99年至100年間因施用毒品案件經判處罪刑確定（參照事實欄一㈣至㈥所示前科），並於101年8月14日因縮短刑期假釋出監，假釋中並付保護管束，惟其為犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內者，係列管人口，其列管日期至103年8月14日止，有卷附本院被告前案紀錄表、列管人口基本資料查詢1紙附卷可稽（見毒偵卷第25頁），故警方對列管人在列管期內如認有事實可疑為施用毒品時，警察機關得依上開規定逕行採驗尿液。依桃園縣政府警察局楊梅分局調查筆錄所載，被告供稱：「是警方帶同1名嫌疑人 許金萍 （應為 林金萍 ）...於103年3月19日9時5分許，在桃園縣楊梅市○○里○○路○○○巷○○弄○號搜索，剛好我在屋內，被警方查我為毒品治安人口，沒有定期採尿，配合警方至所採尿」等語（見毒偵卷第5頁），而警方於103年3月19日在上開地點搜索亦係經林金萍之同意而實施搜索，有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄影本在卷可核（見本院卷第68頁），是警方在上述地點之搜索並無不法，而被告為毒品列管人口，且未定期採尿亦為其自承（見毒偵卷第5頁，本院卷第60頁反面），警方經其同意配合警方採集尿液送驗，而查獲本件犯行，其採集尿液送驗程序上於法並無不合，自有證據能力。是被告主張警方搜索及採驗其尿液過程不合法云云，所取得之證據無證據能力，不足採信。
㈢此外，本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，且
與本件事實具有自然關聯性，核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告許勝團對此部分之證據能力亦均不爭執，且同意有證據能力（見本院卷第61頁正、反面），是堪認均有證據能力。
三、實體部分：㈠上開犯罪事實，業據被告許勝團於偵訊、原審及本院準備程
序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第46頁，原審易字卷第39頁反面、第41頁反面，本院卷第61頁），又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1份在卷可憑（見毒偵卷第22頁至第23頁)，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理中雖辯稱其於採驗尿液前3天有吸到二手煙
，又伊不同意採尿，警察表示不尿要用灌的云云，惟依行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函：「同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入『二手煙』或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」；又依法務部調查局第六處83年3月31日發技一字第1960號函：「吸入煙霧或安非他命之『二手煙』，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以『二手煙』中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」，依據上開函示，以「二手煙」或蒸氣方式吸入甲基安非他命，導致尿液呈甲基安非他命陽性反應者，事實上已屬不易，況被告之尿液檢驗報告，檢出安非他命、甲基安非他命之濃度分別為3008ng/mL、35016ng/mL，較之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500ng/mL。（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」之標準，安非他命濃度高出6倍、甲基安非他命濃度高出70倍，足見其為直接施用甲基安非他命甚明。再毒品之販售價格，因警方查緝甚嚴，其價格非低，衡情供己吸用或恐不足，當不致刻意擴散至他處，且縱有擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，倘非他人基於施用之故意，刻意接近施用者，並大量吸入該氣體，其濃度亦不足使他人吸入並經人體代謝後，尚能從尿液中排出並檢驗出如此高濃度之毒品數值之情，是被告辯稱係吸入二手煙云云，自難採信。再被告於原審審理時表示其於警詢調查及檢察官偵訊時「所言都實在，係出於自由意志而為陳述」（見原審易字卷第42頁反面），且於警詢亦供稱願意「配合警方至所採尿」（見毒偵卷第5頁），其於本院審理時空言表示不同意採尿云云，亦不足採信；又本案待證事實已臻明確，被告請求與警察對質，核無必要。再被告於前揭時間所採集之尿液，經送檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有上開濫用藥物尿液檢驗報告可查，足認被告於本件採尿往前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自堪認定，是本案事證明確，應依法論科。
㈢按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意見參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第543號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以97年度毒聲字第1323號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於98年6月10日停止戒治處分出監，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第182號為不起訴處分確定，又已於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年至100年間再犯事實欄一㈢至㈥所示之施用毒品罪經法院論罪科刑等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰確定，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
四、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告許勝團所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品所持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄一所示犯罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、駁回上訴之理由：原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度為國中畢業、經濟狀況為小康、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，以累犯量處有期徒刑8月，並說明被告用以施用甲基安非他命之吸食器，並未扣案，復無證據證明現尚存在，不另為沒收之諭知。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖以警方採驗尿液過程不合法而提起上訴，且辯稱其施用為二手煙，不同意驗尿云云，惟其採尿取證均屬合法，施用二手煙之辯解不可採，已經本院於前開理由予以指駁說明，是被告提起上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國104年6月3日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國104年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。