裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第231號民事裁定
裁判日期：民國104年03月30日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第231號抗告人InfiniteVentureHoldingsLimited法定代理人MAMichelleQiaoqiao代理人 吳小燕 律師複代理人 吳文賓 律師相對人 葉羽庭 代理人 鄭旭廷 律師
林承琳 律師上列抗告人與相對人間定暫時狀態假處分事件，對於臺灣高雄地方法院民國103年7月30日103年度裁全字第997號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、聲請及抗告意旨略以：兩造均為啟益營造有限公司（下稱啟益公司）股東，相對人前於民國103年1月7日代表啟益公司與抗告人簽署增資協議，依協議1.（E）約定，抗告人已享有75％表決權及收益分配權，然相對人於擔任董事期間，有：⑴未依上開協議將抗告人及MaMichelleQiaoqiao之股份變更登記為75％股份之「應辦登記未辦」情事。⑵相對人是啟益公司董事，為其代表人，竟違反雙方代表規定，以高價交由其亦擔任董事之榮𡘙企業有限公司（下稱榮𡘙公司）簽訂承攬契約，且於榮𡘙公司未履約完畢，即支付百分之九十五報酬；擅自變更請款印鑑等，違反「雙方代表及善良管理人注意義務」、⑶向新光銀行貸款及其他工程收入去向不明。⑷拒絕抗告人查詢財產文件、帳簿、表冊等監察權之行使等，未盡善良管理人注意及忠實執行職務等情事。尤以於聲請程序中，竟將抗告人可以網路查詢啟益公司存款之帳戶，予以終止查詢。⑸經伊於103年6月10日召開啟益公司股東會，會中經三分之二以上股東表決權數通過免除（下稱解任）相對人董事職務，並選任聲請人為新任董事（指派 李昆京 為法人董事之代表人），相對人不得再執行董事職務，卻拒絕移交等情。為防止啟益公司、股東及債權人發生重大之損害或避免急迫之危險，而有定暫時狀態假處分之必要。爰⑴先位聲明：禁止相對人以啟益公司董事名義對第三人為意思表示或受意思表示。⑵備位聲明：選任適當之人為啟益公司之臨時管理人等語。詎原裁定竟駁回其聲請，即有違誤。求予廢棄原裁定，另為如上之聲明。
二、相對人則辯以：⑴依系爭協議6.6爭議解決約款：因本協議引起或與之有關之任何爭議，各方同意將該爭議提交合同簽署地有管轄權之法院解決，系爭協議簽訂地在香港，我國法院無國際管轄權。⑵伊代表啟益公司與代表榮𡘙公司簽訂承攬契約，係因不知法所致，且因非以投標方式而係以特殊關係交付承攬，對啟益公司有利，報酬亦無過高，抗告人所提報價文件與契約條件不合，況其派駐之人員亦知悉上情。⑶啟益公司向新光銀行貸款均依約撥入啟益公司帳戶，且借款之情亦為抗告人知悉。⑷抗告人向往來對象寄發信函等，為不利於啟益公司之陳述，因係濫用查詢財產文件、帳簿、表冊等監察權，才未同意其請求，然於另案及本件聲請程序中均已詳細說明交代，所以終止抗告人以網路查詢啟益公司帳戶款項，其因亦同。⑸抗告人103年6月10日召開啟益公司股東會不合法，況未出具MaMichelleQiaoqiao授權書，不能認MaMichelleQiaoqiao已出席該次會議並參與表決，該次會議非但召開不合法，且未達三分之二股東同意改選董事，即不生解任相對人效力。⑹況上情既為過去事實，且抗告人可依訴訟請求相對人提供簿冊等，不致發生重大損害及有急迫危險，其為本件聲請即非有據等語。
三、本院論斷：㈠管轄權有無：
⒈相對人抗辯抗告人擬提起之本案訴訟，為確認啟益公司與相
對人間董事委任關係不存在（原審卷第57頁）。然依系爭協議6.6爭議解決約款「因本協議引起或與之有關之任何爭議....則各方同意將該爭議提交合同簽署地有管轄權之法院解決」（原審卷第30頁）。系爭協議簽署地在香港，我國法院無國際管轄權，抗告人所提本案勝訴將無勝訴可能，應駁回其假處分聲請等語。然為抗告人以本案訴訟既非專屬管轄，上開約定又非排他性管轄約款，我國法院仍有管轄權等語為辯。
⒉查抗告人非屬依我國公司法第6條申請設立登記之公司，為
其自承，即非我國公司，相對人為我國人，本件屬涉外民事事件。按基於私法自由原則及當事人程序選擇權，當事人約定國際管轄，苟無違反專屬管轄約定，或無礙公序良俗，應予尊重。兩造當事人就非屬我國民事訴訟法規定專屬管轄之特定法律關係所生爭議，固得合意由外國法院管轄，如當事人意在排除我國法院管轄，必以另有專屬外國某一法院管轄或排除我國法院管轄之合意，且該約定之外國法院亦承認該合意管轄，始足當之（最高法院100年度台抗字第480號裁定意旨參照）。準此，當事人就一定法律關係約定管轄者，除為排他性管轄約款外，原有管轄權之法院並不因之成為無管轄權。依增資協議第6.5條：「本協議在香港簽署並適用香港法律」、第6.6條「各方同意將該爭議提交合同簽署地有管轄權之法院解決」約定。前者屬準據法約定，與管轄權約定無涉；另依後者約定，雖足認協議簽署地之香港法院有管轄權，但不足解為協議當事人間有排除我國法院國際管轄之意思合致，因認相對人此部分抗辯為不可取。
㈡兩造對啟益公司103年6月10日召開之股東會決議效力及所
為解除相對人董事職務各執一詞，堪認彼等確有爭執之法律關係存在，且如經提起確認啟益公司與相對人董事委任關係之訴，上開爭議即可獲得解決。
㈢請求原因：
⒈相對人未依增資協議變更章程及股權變更登記為75％：
經查：抗告人為本件聲請前，相對人即依抗告人已繳增資款共新台幣（下同）9964萬4095元辦理章程變更，並向主管機關辦理變更登記，有公司章程及變更登記表可稽（原審卷第22至24頁）。至抗告人主張相對人未依增資協議第1.（E）約定，將其股權登記為75％云云，為相對人否認。比對增資協議1.（D）：....乙方將共同持有甲方（啟益公司）75％的「股權」....甲方原股東共同持有25％「股權」；與1.（Ｅ）：甲方不可撤銷的同意在完成全部增資手續前，乙方將享有75％的公司「表決權」和「收益分配權」，在完成本次增資後，則按照「本次增資協議」約定之章程執行各方「股東權利及義務」之形式文義以觀，堪認後者乃針對「表決權與收益分配權」行使之約定，否則即無分開約定必要。按股權若干與表決權如何行使之約定（如無違法）固屬二事。況股權若干攸關股東出資及公司資本多寡，抗告人依上開協議而為75％的股權登記之請求，不啻要求相對人故為不實登記，自非適法，不能認抗告人已就此部分請求原因為釋明。至簽訂增資協議之他人，是否因此應負債務不履行責任乃另一問題。
⒉相對人違反雙方代表部分：：
抗告人主張相對人代表啟益公司與其兼任負責人之榮𡘙公司簽訂承攬契約，業據其提出承攬契約書、及榮𡘙公司登記資料表為證（原審卷第35至38頁），且為相對人不爭，堪認抗告人對此已為釋明。至相對人所辯該契約對啟益公司有益，雙方代表非當然無效等情，屬本案訴訟進一步審理事項，不能執此認抗告人未釋明。
⒊相對人違反善良管理人注意義務、忠實義務部分：
抗告人主張相對人違反善良管理人注意義務、忠實義務除上開雙方代表之主張外，復有未經驗收即給付榮𡘙公司百分之九十五之報酬，並榮𡘙公司報價顯然高於市價等節為據，然為相對人否認。上開部分涉及單價條件，施工進度及估驗等不同爭執，屬本案實體調查事項，尚不能僅憑抗告人提出不同報價遽認抗告人對此已有釋明。至相對人違反雙方代表如上，客觀上已屬違反忠實義務，此部分應認抗告人已盡釋明之責。
⒋相對人拒絕抗告人行使監察權部分：
依啟益公司章程規定，設立一位董事，並選任相對人為董事，有該公司章程及公司變更登記表足稽（原審卷第22至24頁）。又不執行業務之股東，得隨時向執行業務之股東質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿、表冊，公司法第48條定有明文，上開規定於有限公司準用之，復為同法第109條明定。相對人雖抗辯增資協議有瑕疵，抗告人非啟益公司股東云云。然相對人業經代表啟益公司，依增資協議約定，按抗告人已出資額向主管機關辦理股東、股份登記，有前揭章程、變更登記表足佐（原審卷第78至81頁），則有關抗告人非啟益公司股東，即非可採。次按上開監察權不但為未執行業務股東參與公司經營之基本權利，且藉由上開權利之行使，促使執行股東（董事）盡善良管理人之責，對啟益公司自屬有利。查，相對人拒絕抗告人要求查閱公司財產、帳簿、表冊以明啟益公司業務，及諸如工程款流向、向新光銀行貸款之資金、運用情形，均為監察權之具體行使，相對人竟予以拒絕。甚且將抗告人原得以網路查詢之新光銀行第0000-00-0000000號帳戶（即抗告人匯入增資款之帳號）於103年7月24日予以終止，已妨害抗告人監察權之行使，堪認抗告人就此事由已為釋明。相對人雖辯以因抗告人阻礙伊之業務執行權、對外散佈不實消息，致其被逼向外借款等實質理由，故而僅能於訴訟中提出各該文件、表冊再做詳細說明。且向新光銀行貸款之情，均為抗告人所知悉，並提出 梅銀江 署名之付款憑證、 李雲卿 票據上用印、新光銀行覆函 白錦媛 知情等證據為證（原審卷第94至116頁）。然此均屬本案訴訟應審究事項，況監察權行使，包括事前、事中及事後監察，因認抗告人此部分業已釋明。
⒌啟益公司股東於103年6月10日股東會決議，已決議解任相對
人為啟益公司董事，並經股東表決推選抗告人為董事，經抗告人指定 李京昆 為法人代表，有股東會決議記錄為憑（原審卷第17、18頁）。然為相對人辯以抗告人非該公司股東，況李雲卿未經MaMichelleQiaoqiao授權召開股東會，故該次解任相對人董事職務並改選抗告人為董事，其表決數未達三分之二，不生解任董事效力等語。查該次股東會決議紀錄，並未附有MaMichelleQiaoqiao授權李雲卿召開股東會之授權書（原審卷第17、18頁），且抗告人於本院陳述以書面補正（本院卷第158頁反面），足徵該次股東會李雲卿未提出授權書。按公司應至少置董事一人，執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之，公司法第108條第1項定有明文。準此，有限公司股東欲解任時，除有正當理由外，更應依上開選任董事之方式為之，即經三分之二以上股東之同意解任（最高法院102年度台上字第832號裁判要旨參照）。查，李雲卿出席（或參與表決前）既未提出前開授權書，即不得代之為解任、不解任董事之意思表示（另兩位股東為相對人及 王迺凱 未出席），扣除上開股權後，同意解任董事之股權未達三分之二可決數。依上規定，不生解任效力。是抗告人主張相對人業被解任，卻仍以啟益公司董事自居等情之請求，不能認已為釋明。
6.綜上，抗告人主張相對人違反雙方代表、忠實義務、拒絕抗告人行使監察權等部分堪信業經釋明；其餘部分，不足憑認已就請求原因為釋明。
㈣定暫時狀態假處分原因：
⒈按所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生
重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。而為定暫時狀態假處分原因釋明之需，債權人於為防止重大損害或避免急迫危險之必要性，與其就假處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證之責，此在涉及公司經營權之爭執事件，尤應明化債權人之舉證責任。如債權人主張股東會決議選任之董事有瑕疵，為避免違法產生之董監事行使職權，損害公司及股東權益，而聲請禁止董事行使職權，債權人即應釋明該董事就公司經營有重大失職情事，否則即難認其就假處分原因已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要（最高法院101年度台抗字第361號裁判意旨參照）。
⒉查本件屬公司經營權之爭，而抗告人立證之103年6月10日
股東會決議不發生解任董事效力；另其主張相對人違反雙方代表、忠實義務、拒絕抗告人行使監察權等部分雖經本院認定已為釋明。然定暫時狀態假處分之聲請，雖不以已提起本案訴訟為要，然若謂聲請後遲不提起本案訴訟，能否認有定暫時狀態假處分之急迫危險即非無疑。本件抗告人103年7月
1日於原審陳述其擬提起啟益公司與相對人間董事委任關係不存在之本件訴訟（原審卷第57頁），惟迄至104年3月19日本院調查時自承尚未提起（本院卷第160頁），期間已數月。至抗告人雖陳述未提起本案訴訟，乃因股東王迺凱於原審已以該次股東會決議無效，或召集程序或決議方法違反法令或章程，應予撤銷之訴訟之故。查本件爭執者，乃相對人上開行舉是否適任啟益公司董事職務，而抗告人指為不適任之事由，並非僅該股東會解任相對人董事之決議部分（況該部分業經本院認定抗告人未就此假處分請求原因釋明如上）。則王迺凱所提前開訴訟，即與抗告人提起本件假處分聲請所欲解決之本案紛爭無必然關係。據上，兩造間前開爭端如有抗告人所稱急迫性，衡諸經驗與常情，要無聲請後數月未提起本案訴訟之可能，因認抗告人未就假處分原因（急迫性、必要性）為釋明，致與假處分要件有間。其請求准予假處分裁定難認有據，不應准許。又本件為裁定基礎之事實已明，兩造其他攻防不影響裁定結果，不逐一論述，附此敘明。
四、綜上所述，抗告人聲請定暫時狀態假處分，部分未釋明請求之原因，部分雖已釋明請求原因，卻未釋明假處分急迫性，核與定暫時狀態假處分要件不侔，請求為不應准許。原審駁回其聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄另為適法裁定，為無理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，依民事訴訟法第495條第1項、第449第2項、第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年3月30日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官甯馨法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國104年3月30日
書記官馬蕙梅附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。