裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1018號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖海清指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17478號），本院判決如下：
主文廖海清共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重共伍點零伍陸壹公克，含包裝袋貳個），沒收之。
事實
一、 陳星宏 （另行審理）、廖海清與WeChat通訊軟體（下稱微信）暱稱「翔欸」之少年黃○翔（另由本院少年法庭以109年度少調字第1471號案件繫屬中）均知 悉愷 他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃○翔於民國109年4月16日21時許，在微信之「北中南交友交流24」群組內，刊登「大奶小姐上桌囉速速來電」之販賣毒品廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警於109年4月23日14時許執行網路巡邏時發現該等訊息後喬裝買家以微信與之聯繫，黃○翔遂與喬裝員警約定以新臺幣（下同）12,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克，並約定在新北市○○區○○路0段000號前（下稱交易地點）見面交易，黃○翔隨即指示陳星宏與廖海清於同日17時許至新北市○○區○○路○○○號「肯德基」餐廳前，由黃○翔交付愷他命2包（1包較大、1包較小）給陳星宏後指示其等前往交易地點販賣愷他命，陳星宏遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載廖海清於同日19時48分許抵達交易地點，陳星宏將前揭愷他命2包交付廖海清，並告知出售較大的1包愷他命及應收取價金12,000元，廖海清遂將其中較大的1包愷他命交付喬裝員警，於其欲收取價款之際，喬裝員警當場表明身分逮捕陳星宏、廖海清，並扣得前揭愷他命2包（驗前毛重各約4.99公克、0.78公克、驗前淨重共5.0606公克、驗餘淨重共5.0561公克）、陳星宏所有之行動電話1支（OPPO牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），嗣經警循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告廖海清以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告廖海清及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院109年度訴字第1018號卷宗【下稱本院卷】第101頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第129頁至第137頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告廖海清於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第17478號卷宗【下稱偵卷】第53頁至第54頁、本院卷第98頁至第99頁、第135頁至第136頁），核與同案被告陳星宏於警詢及偵訊時之陳述（見偵卷第14頁至第19頁、第53頁至第54頁）相符，並有證人即喬裝員警 林奕衡 於偵訊時之證述（見偵卷第71頁）可資佐參，復有員警職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信廣告及對話記錄、現場及扣案物品照片、微信對話譯文、新北市政府警察局新莊分局109年9月30日新北警莊刑字第1094057079號函及所附少年事件移送書、本院少年法庭109年10月29日新北院 賢少平 109少調1471字第2號函及所附另案少年黃○翔於警詢及少年法庭訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第20頁、第25頁至第34頁、第41頁、第62頁、本院卷第61頁至第65頁、第93頁至第94頁【含彌封袋】），暨愷他命2包、行動電話1支（OPPO廠牌，內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑，且扣案 之愷 他命2包，經送鑑驗，結果確為第三級毒品愷他命（驗前淨重共5.0606公克、驗餘淨重共
5.0561公克），有臺北榮民總醫院109年6月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（見偵卷第74頁）。
又查販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依其等年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告廖海清主觀上具意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡甚明。又另案少年黃○翔於警詢及本院少年法庭訊問時固承認其於上揭時間有刊登前揭販賣毒品廣告訊息、與喬裝員警以聯繫約定販賣第三級毒品、並將交易資訊告知同案被告陳星宏而由同案被告陳星宏去送貨等節，然否認扣案愷他命2包為其所提供云云（見本院卷第94頁【含彌封袋】），惟扣案愷他命2包為黃○翔所提供一情，業經被告廖海清於警詢及偵訊時均供述明確（見偵卷第9頁至第13頁、第53頁至第54頁），核與同案被告陳星宏於警詢及偵訊時之陳述一致（見偵卷第14頁至第19頁、第53頁至第54頁），且觀諸卷附微信對話記錄及微信對話譯文（見偵卷第29頁至第31頁、第41頁），可見另案少年黃○翔於喬裝員警詢問愷他命之價格及可出售數量時均能及時回覆，益徵其應為提供扣案愷他命2包者。綜上，被告廖海清上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告廖海清之本案犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。
⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已
於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑，從修正前之「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；同條例第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107年台上字第4540號刑事判決意旨參照）。是核被告廖海清所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定之販賣第三級毒品未遂罪。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告廖海清意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。被告廖海清與同案被告陳星宏、另案少年年黃○翔就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕：
⒈被告廖海清所犯之販賣第三級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉查被告廖海清本案販賣第三級毒品未遂之犯行，其於偵查中
及本院審理時均自白不諱（見偵卷第53頁至第54頁、本院卷第98頁至第99頁、第135頁至第136頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院101年度台上字第156號、109年度台上字第567號判決意旨參照）。查被告廖海清、同案被告陳星宏當場為警同時查獲後，被告廖海清、同案被告陳星宏於警詢及偵訊時均供出本院共同正犯另案少年黃○翔在卷（見偵卷第9頁至第19頁、第53頁至第54頁），使員警得以循線查獲黃○翔之事實，有員警職務報告書、新北市政府警察局新莊分局109年9月30日新北警莊刑字第1094057079號函及所附少年事件移送書、本院少年法庭109年10月29日新北院賢少平109少調1471字第2號函及所附黃○翔警詢及少年法庭訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第20頁、本院卷第61頁至第65頁、第93頁至第94頁），業如前述。從而，足認被告廖海清於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲共同正犯另案少年黃○翔（至同案被告陳星宏部分則為警同時查獲，並非因被告廖海清之供述而查獲），堪認被告廖海清供出另案少年黃○翔部分，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件，又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告廖海清本案犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。
⒋是被告本案犯行，應先依刑法第25條第2項減輕其刑，再依
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告廖海清販賣第三級毒品未遂犯行，所販賣愷他命
總價達12,000元，倘未經查獲，將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其等行為實值非難；惟念及被告廖海清犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與程度，並審酌其高中畢業之教育程度，以擔任水泥工為業，及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤查被告廖海清前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，審酌其因一時失慮，致觸犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，然於犯後坦承犯行，深表悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告廖海清違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之愷他命2包（驗前淨重共5.0606公克、驗餘淨重共5.0561公克），其中較大包者用以販賣喬裝員警，較小包者為販賣所餘，故該等扣案物係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。又上 開愷 他命之外包裝共2個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（刑法第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查扣案之同案被告陳星宏所有之行動電話1支（OPPO廠牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），為同案被告陳星宏所有且為其與黃○翔聯繫本案犯行所用之物，業經同案被告陳星宏於警詢時 陳明 在卷（見偵卷第14頁至第19頁），揆諸上揭說明，自無庸於被告廖海清本案犯行之主文項下，宣告沒收，附此敘明。
㈢扣案之被告廖海清持有之行動電話1支（IPHONE廠牌，內含
門號0000000000號SIM卡1張），被告廖海清於本院訊問時供稱：扣案IPHONE手機含門號卡0000000000是伊的，是陳星宏跟綽號「翔欸」之人聯絡，陳星宏打伊這隻手機的臉書通訊軟體給伊，叫伊去找他，單純就是打電話叫伊去找他，未提及販賣毒品，直到伊上他的車才知道要交易毒品，伊認為該手機跟本案販賣毒品無關等語（見本院卷第133頁）。足見該行動電話並未直接用於被告廖海清本案販賣第三級毒品未遂犯行，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秀金中華民國110年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。